Con relación al fin que debe cumplir la pena, es interesante destacar, que uno de los fines y no el fin fundamental es restablecer el orden exterior de la sociedad, establecer el orden del derecho, remarcar o reafirmar la vigencia del derecho.
Una vez que se ha cometido el crimen, el mal que ha causado el crimen, difícilmente lo pueda reparar la pena, lo que sí puede reparar es la confianza del público, de la sociedad en general en la vigencia de la ley, es decir aventar, alejar el sentimiento de inseguridad que deriva de la situación de peligro que surge de la circunstancia de que si el delincuente que no es condenado pueda renovar sus ataques contra la sociedad. Es decir que teniendo en cuenta que ese es el fin primordial de la pena, también es cierto el fin de la disuasión, para evitar que el delincuente y el resto de los malos inclinados como decían los clásicos, puedan continuar dirigidos a la violación de la ley. Pero una cosa es esta disuasión a través de que la ley se cumple, y otra cosa es la intimidación, es decir la pena no cumple un fin primordial o principal de intimidación. De ser así, la realidad cotidiana que el delito persiste nos llevaría a un incremento de las penas, los vicios de la naturaleza humana, no obstante esa circunstancia, nos indicarían que se sigue cometiendo, entonces llevaríamos los limites de la punibilidad hasta el infinito. Pero entonces el fin principal de la pena, no podría estar acá, sino reitero en reafirmar la vigencia del derecho y de las instituciones, pero para eso es necesario que la ley se cumpla, es decir que cometido el delito, que desordena el orden social, venga a restablecerlo la ejecución de la pena. Entre los factores que condicionan la efectiva aplicación de la ley, el sistema de aplicación de justicia cumple un papel fundamental.
Ahora, en relación precisamente con este tema, es que quiero tratar la modificación a la ley de armas e explosivos introducida por la Ley 25.086 que incorporó al artículo 189 bis del Código Penal la figura de portación de arma de uso civil y por otro lado incorporó a la ley 20.429 de armas y explosivos la figura contravencional de la tenencia no autorizada de armas de uso civil. Esta nueva figura junto a la tradicional del artículo 189 bis del Código Penal cuarto párrafo, ahora de tenencia ilegítima de armas de guerra constituye el catálogo de peligro abstracto de nuestra legislación penal en materia de armas de fuego.
Tal como surge del debate que precedió su sanción, la norma responde a una demanda social relativa precisamente a la seguridad individual frente a la creciente aumento de la criminalidad y al uso cada vez mas frecuente en ella de armas de fuego, con el consiguiente riesgo para la integridad de las personas. Es decir cuando ese riesgo no sea materializado en daños concretos es decir en muertes o lesiones. Además es clara muestra de esa preocupación la sanción de la ley 25.297 que incorporó el articulo 41 bis al Código Penal, estableció una agravante genérica de la escala de la escala penal de todo delito cometido con intimidación o violencia en las personas mediante el uso de armas de fuego siempre claro está que esa circunstancia no estuviese específicamente prevista como agravante del delito que se trate.
Pero lo interesante de esto, es que mas allá de la discusión doctrinaria que puede haber de la existencia de estas figuras de peligro abstracto, o presumidos por la ley, lo cierto es que a través de la sanción el legislador lo que ha hecho es tratar de ampliar el ámbito propio de protección de los distintos vienes jurídicos... porque las armas se utilizan para agredir, para cometer robos, para atentar contra las autoridades, etc.
No obstante, la ley en sus normas relativas a la competencia de los tribunales que deben aplicarla, plantean dificultades que obstan seriamente a su efectiva aplicación. Así se observa que en el artículo 42 bis incorporado a la ley 20.429 la que establece como figura contravencional la tenencia no autorizada de armas de uso civil(digo figura contravencional porque la norma se refiere como hecho como infracción y además de la pena de multa prevé la pena de arresto especie penal que no esta incluida en el Código Penal) establece concretamente o expresamente la competencia Federal para entender a su respecto.
Paralelamente al incorporar el artículo 189 bis un párrafo tercero en que incrimina la portación de armas de uso civil, lo deja afuera de la excepción de la Ley 23.187 respecto al tema de la competencia federal ¿porqué? ... de acuerdo con el Código Procesal y la ley 48, los hechos previstos en el artículo 189 bis son de competencia federal, entre ellos la tenencia de armas de guerra estaba incluida en el artículo 189 bis, pero la ley 23.187 vino a excluir la simple tenencia de armas de guerra de la competencia federal a menos dijo la ley que estuviera vinculadas con delitos de esa naturaleza, es decir de competencia federal, por lo tanto la ley la excepción del la competencia federal del artículo 189 bis se refiere exclusivamente a la tenencia de armas de guerra, no a la portación de armas de uso civil. Esta diferencia de tratamiento en relación al tema de la competencia respecto de la tenencia de armas de uso civil y la portación de armas de uso civil por un lado, de competencia ahora federal, con la tenencia simple de armas de guerra que es en principio de competencia ordinaria ha dado a lugar a un sin número de conflictos en torno a la competencia. Por un lado los jueces provinciales, los jueces locales han sostenido mayormente, para hacer una síntesis de los argumentos que como los jueces federales deben conocer por expresa disposición de la ley respecto a la figura contravencional de la tenencia no autorizada de uso civil y de la portación de armas de uso civil, con mayor razón deben de hacerlo ahora respecto a la tenencia de armas de guerra porque es una figura de mayor gravedad, pero este argumento admite otra lectura, es decir que es un argumento reversible, porque por el otro lado los jueces federales han sostenido, no si la nueva ley no ha modificado las normas anteriores respectivo a la competencia y como los jueces locales deben de conocer como principio respecto de la tenencia de armas de guerra con mayor razón deben hacerlo respecto de la portación de armas de uso civil que revisten una menor gravedad.
Todas son contiendas negativas de competencia, como ya ustedes lo advertirán, pero ha dado lugar desde la sanción de la ley 25.086 ha 600 cuestiones de competencia entre tribunales federales y tribunales provinciales. Es decir 600 causas frente a las cuales el sistema de justicia no esta dando adecuadas respuestas, porque si bien el tribunal que previene debe llevar adelante las investigaciones, la realidad indica que cuando hay una cuestión de competencia por el medio la causa no recibe mayor impulso y estas 600 cuestiones están a la espera de una resolución de la Corte Suprema de Justicia, desde hace ya 10 meses, es decir bastante tiempo. ¿Dónde esta el problema?, el problema no esta solamente en un tema de interpretación del derecho, si no la cuestión sería demasiado sencilla. La ley dice competencia federal,...asignémosla a los tribunales federales y si dice competencia ordinaria se acabó ¿qué sucede? ¿dónde esta la mayor dificultad?, es de índole de práctica, es decir mayormente los delitos de tenencia de armas de guerra o de portación de armas de uso civil van mayormente de la mano con otros delitos, es decir, con robos , con homicidios, con atentados a la autoridad, y entonces si admitiéramos o se admite la competencia federal respecto a estas nuevas figuras, no especialmente a la portación de armas de uso civil, qué es lo que pasaría: cuando va de la mano de delitos o cuando ocurren delitos de índole común obligaría a este criterio a dividir las investigaciones o asignarles los delitos de índole común a los tribunales locales y los delitos vinculados a las armas de fuego a la justicia federal, esto sobre la base de la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema que estos delitos, estas figuras de peligro abstracto concurren realmente con los delitos cometidos con el uso de las armas. Y teniendo en cuenta que las reglas de conexidad no son aplicables entre tribunales de distinta jurisdicción y esto como ustedes ya se darán cuenta puede llegar a llevar a verdaderos escándalos jurídicos ¿qué sucedería si un tribunal por ejemplo no diera por acreditado que una persona se encontraba portando un arma, con la cual la justicia local o el juez local consideró que había sido utilizada para cometer un robo y lo condena? La solución no es fácil.
Con respecto a la tenencia simple de armas de guerra, puede decirse que la situación no habría variado técnicamente, es decir que no se ha modificado el inciso quinto del articulo 3ro de la ley 48, que reserva el conocimiento de esta figura para la justicia ordinaria, en la medida que no se encuentre vinculado con delitos de índole federal. Esto ya ha recibido un principio de solución por parte de la Corte Suprema recientemente al resolver el 5 de Septiembre pasado en la competencia 540 que correspondía a la justicia local conocer tanto del delito de la tenencia de arma de guerra como del abuso de arma cometido con ella, por lo menos la tenencia de arma de guerra sigue en principio por los carriles tradicionales y es más lo reafirmó el 14 de Septiembre último en la competencia 755. El caso Mercader es una contienda trabada...a en el que se presentaba un robo en que los asaltantes habían utilizado uno un arma de guerra y otro un arma de uso civil es decir que concurría la portación de armas de uso civil con la tenencia de arma de guerra y además el robo y la Corte sostuvo que la cuestión debía resolverse a partir de considerar a la tenencia, a la figura de tenencia de arma de guerra como punto determinante para la calificación, en razón de su mayor penalidad, es decir como es una figura más grave, la mayor pena ya da una adecuada respuesta de protección al bien jurídico tutelado y sobre esa base declaró siguiendo el criterio anterior la competencia de la justicia provincial.
Ahora ... respecto de la portación de armas de uso civil tercer párrafo del articulo 189 bis, del Código Penal, podría eventualmente sostenerse el criterio que venía empleando la Corte para discernir las contiendas de competencia respecto a los secuestros extorsivos o las amenazas, que también están incorporadas al inciso quinto del articulo tercero de la ley 48, es decir esta norma además de mencionar al artículo 189 bis del Código Penal, también dice que es de competencia federal entre otros estos delitos, el secuestro extorsivo , las amenazas. Respecto...a estas figuras, la Corte venía sosteniendo que no obstante la disposición de la ley, surgía la competencia federal cuando el interés amenazado o comprometido tuviera un carácter de esa misma naturaleza, es decir que tuviera un interés nacional comprometido o resultara afectada la seguridad de las instituciones. ¿Esto por que es así? Es decir cuando había motivación particular se entendía que el caso no era de interés nacional y correspondía intervenir a la justicia ordinaria, es decir si por ejemplo en un problema de divorcio un cónyuge amenazaba al otro no por eso iba ha intervenir un juez federal, o se si presentaba un secuestro extorsivo donde la motivación era netamente particular, intervenga la justicia local, distinto era el criterio si de ese secuestro extorsivo por ejemplo, participaban integrantes o miembros de la fuerza de seguridad, utilizaban los equipos de comunicaciones de la institución etc. porque ahí resultaba afectada la seguridad misma de las instituciones, entonces en esos casos surgía la competencia federal.
La dificultad de aplicar este criterio respecto a la portación de armas de uso civil, tiene un problema que esta no es una figuro de peligro concreto o de daño, si no que es una figura de peligro abstracto o presumido por la ley. Entonces parecería que la naturaleza del interés comprometido debe estar lógicamente definido con anterioridad a que en la ley se establezca cuáles son las conductas que puedan ponerlo, aunque sean potencialmente, en peligro, entonces no podríamos discernir si el interés comprometido es o no federal con relación con un caso concreto....
Y donde todavía se aprecia una dificultad mayor es con relación con la figura contravencional, es decir a la tenencia no autorizada de armas de uso civil ¿porqué? No sólo porque la ley establece expresamente la competencia federal, si no porque al ser una contravención no rige a su respecto la excepción prevista en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución, por la cual respecto del derecho común de normas del Código Penal, se confía al Congreso de la Nación la sanción de la Ley y se reserva su aplicación para las jurisdicciones locales. Tratándose de una materia contravencional, no esta incluida dentro de la legislación que reprime los delitos, por lo tanto si se admite que el Congreso tiene atribuciones para legislar en la materia, no se puede admitir que la jurisdicción sea local, porque no tratándose de legislación común, se trataría de materia federal y lo es tanto para la legislación como para la administración y la jurisdicción. La única manera de negar en ese caso su aplicación por los tribunales federales, sería negar la legitimidad del Congreso para legislar en la materia, es decir negar la naturaleza federal de la materia objeto de la legislación, pero como esto se vincula en realidad con la trascendencia que el Congreso le asignó al interés comprometido, a la magnitud... de la afectación de la seguridad, esto conforme surge de debate parlamentario que precedió ante la sanción de la ley, se trata o se trataría de cuestiones reservadas a aspectos vinculados con razones de oportunidad, mérito o conveniencia que son exclusivas del poder político y difíciles de abordar desde el punto de vista de la jurisdicción.
Por eso, parece que la única solución aceptable para tratar de solucionar estas dificultades en la efectiva aplicación de la ley por parte de los órganos judiciales tanto nacionales como locales, sin que para eso deba recurrirse a interpretaciones jurisprudenciales forzadas, sería adoptar una modificación de estas normas en lo relativo al tema de la competencia, sin perjuicio de las demás que correspondan adoptar sobre todo lo relativo al aspecto reglamentario para evitar ciertos baches que tiene la reglamentación de lo cual nos va ha hablar enseguida el Lic. Locles.
Pero mas allá de eso, correspondería en una de esas modificar el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, al mismo tiempo lógicamente el inciso quinto del artículo tercero de la ley 48 y establecer la misma solución que ya se estableció hace un tiempo para la tenencia de armas de guerra, es decir que corresponde que respecto de la tenencia de armas de uso civil o la portación de armas de uso civil o la tenencia de armas de guerra serán en principio de competencia ordinaria a menos que se encuentren vinculados con un delito de naturaleza federal. Sobre esta materia ya hay proyectos de reforma presentados y creo que ya en trámite. Esperemos que salgan cuanto antes.