(La practica generada en la interpretación que de la misma han efectuado algunos bancos, es también arbitraria y lesiona expresos derechos subjetivos)
Con la sanción de la ley 25413, se ha establecido un impuesto que conforme su
art. 1º, no tiene otro alcance que el de gravar con una alícuota susceptible
de ser determinada por el Poder Ejecutivo Nacional, hasta el máximo que establece
la propia ley, a los créditos y débitos que operativamente se realicen en un
cuentas corrientes bancarias.
La propia ley en su primer artículo, define y precisa como los hechos imponibles,
tales crédito y débitos. También determina concretamente que el sujeto a cuyo
cargo se encuentra la obligación fiscal, es el titular de la respectiva cuenta
corriente bancaria.
Ahora bien, con la sanción del decreto 380/01, una vez más nos encontramos en
presencia de normas de evidente inconstitucionalidad, por los motivos que seguidamente
se fundamentarán.
En primer lugar, debe dejarse en claro que estamos en presencia de un decreto
meramente reglamentario que ha sido dictado, como en el mismo se expresa, en
uso de las facultades que establece el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional.
Queda claro asimismo que tratándose de materia impositiva o legislación tributaria,
se encuentra fuera del alcance del Poder Ejecutivo Nacional, la posibilidad
de legislar por vía de decretos de necesidad y urgencia (conf. art. 99 inc.
3 de la C.N.) y que tampoco le ha sido delegada dicha facultad en la ley 25414,
que en el inciso e, punto II de su art. 1º veda la materia tributaria, dejándola
fuera del alcance de la delegación legislativa.
Sentado tal criterio, de la simple lectura inicial del decreto reglamentario,
se advierte que más allá de la clara exégesis de la ley, el decreto se autoatribuye
y reivindica, una vocación legislativa que va más allá de las disposiciones
que determina el art. 99 inc. 2 de la C.N., para transformarse en una suerte
de ley de hecho paralela, que extiende el universo de los hechos imponibles,
y de los sujetos de derecho obligados fiscales que regula, mucho mayor que el
determinado por la ley, desnaturalizando el impuesto que se ha creado.
Nos encontramos claramente en el presente decreto de un claro caso de abuso
de las facultades reglamentarias. Paradigmáticas en este caso, son las disposiciones
de los arts. 2, 3, 4, 5, 6 y la limitación al claro texto legal, establecida
en el art. 10 inc. h.
El decreto 380/01, más que un decreto reglamentario, es una norma con pretensiones
de extender la aplicación de un impuesto claramente delimitado en términos legales,
para hechos imponibles originariamente no previstos, y al mismo tiempo generando
un universos de sujetos obligados fiscalmente que en el texto legal, no han
sido precisados como tales.
En este sentido, y sin que le enumeración sea exhaustiva, debe indicarse que
más allá de los hechos imponibles y del sujeto titular de la obligación fiscal
que determina la normativa legal, por vía del decreto 380/01, se establece que
también, son operaciones alcanzadas por el impuesto operaciones que se realicen
por medio de cajas de ahorros como el depósito de cheques, la acreditación de
cupones de tarjetas, transferencias entre cuentas que no sean corrientes bancarias,
la constitución de plazos fijos con cheques de terceros que ya devengaron en
la respectiva cuenta el impuesto, el depósito de un plazo fijo de otro banco
en una entidad en cuentas no corrientes, el depósito de un plazo fijo de otro
banco para constituir un nuevo plazo fijo, el cobro de cheques por ventanilla,
impuesto que se le descuenta al beneficiario del mismo además de la alícuota
ya descontada con motivo del débito en la cuenta del librador, la percepción
de libranzas judiciales de fondos por ventanilla, entre otras.
Dicha normativa, ha generado asimismo, una serie de interpretaciones deformadas
por parte de las distintas entidades bancarias del sistema que en casos muy
particulares, como sucede con el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, y en materia
de libranzas de fondos judiciales, se constituyen en verdaderos ejercicios abusivos
que, como se verá, generan responsabilidades que deberán oportunamente hacerse
valer.
El decreto reglamentario 380/2001, se encuentra inadecuado en relación con distintos
textos normativos constitucionales, en la medida en que, no siendo un decreto
de necesidad y urgencia (lo que por otra parte tampoco hubiera convalidado sus
disposiciones, que hubieran sido motivo de cuestionamiento por otros motivos,
ni tampoco producto de facultades legislativas que no han sido delegadas), sino
solamente un decreto reglamentario, su inconstitucionalidad deviene por el hecho
de que el mismo, tiene pretensiones derogatorias y modificatorias de normas
legales de jerarquía superior, contraponiéndose a la normativa superior que
impide la derogación y/o desnaturalización de normas jerárquicas superiores
por parte de las que, como los decretos reglamentarios, son fuentes jurígenas
de categoría inferior en la pirámide jurídica.
El decreto en cuestión, es atentatorio de lo que dispone el art. 99 inc. 2º
de la Constitución Nacional, por cuanto en ambos casos modifica la normativa
legal que pretende reglamentar, incurriendo en un exceso reglamentario con pretensiones
modificatorias y derogatorias de las normas legales reglamentadas, como asimismo
del art. 99º inc. 3º de la misma Constitución, que veda con nulidad insalvable
el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo, lo que
asimismo es contrario a lo que dispone el art. 31 de la misma Constitución Nacional,
en cuanto establece el orden jerárquico normativo piramidal referidos a la organización
jurídica republicana y al régimen republicano y federal de gobierno; y al mismo
tiempo nuevamente contraviene el art. 10 del Estatuto de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en cuanto la reglamentación al incluir pretensiones modificatorias
y ampliatorias de las normas que tiende presuntamente a reglamentar, es cercenatoria
de las mismas, todo ello con irrazonabilidad manifiesta y arbitrariedad.
Ello se funda en el hecho de que en el decreto reglamentario en tratamiento,
no se ha hecho más que efectuarle agregados que no están regulados en la norma
legal y que bien por el contrario la modifica, ampliándola contraviniendo las
normativas constitucionales antes enunciadas, porque estamos en presencia de
una ley de hecho paralela que crea novedosos impuestos a todo tipo de operaciones
financieras que exceden los créditos y débitos que se realicen en cuentas corrientes
bancarias y que al mismo tiempo impone obligaciones tributarias y fiscales a
sujetos de derecho no incluidos en la ley 25413.
No excusa la irracionalidad jurídica y hasta republicana que es materia de esta
crítica, el hecho de que la ley faculte al poder ejecutivo nacional a "determinar
el alcance definitivo y a eximir, total o parcialmente..." (sic) que se invoca
como presunta facultad en la norma reglamentaria, porque la facultad de determinar
dicho alcance definitivo, está incluida en el art. 2º de la ley, que es el que
se refiere a las excepciones y a quienes no se hallan sujetos al gravamen, por
lo que la determinación del "alcance definitivo" no hace sino referencia a las
excepciones y eximiciones de la gabela, (que por cierto la ley definió clara
y concretamente) y no a la posibilidad de que se extienda ilimitadamente la
misma, lo que por otra parte parece haber sido la intención de la mala praxis
reglamentaria, que se encuentra fulminada por las disposiciones del art. 29
de la Constitución Nacional.
Hemos mencionado asimismo más arriba que el decreto 380/01, ha dado origen a
distintas interpretaciones por parte de las entidades financieras del sistema
uno de cuyos casos más paradigmáticos, es el de las libranzas de fondos judiciales
y la arbitraria e ilegítima práctica que efectúa el Banco de la Ciudad de Buenos
Aires, al retener la alícuota de la gabela, calculada sobre el monto bruto y
literal de cada libranza que se le presenta al cobro en ventanilla, por cualquier
concepto que ella incluya.
La práctica mencionada, puesta en ejercicio por dicha entidad bancaria, no se
adecua a la normativa vigente por lo siguiente:
1. Las libranzas de fondos depositados en sede judicial, no son cheques, sino
órdenes de pago, y las cuentas judiciales no son cuentas corrientes bancarias.
Las cuentas alcanzadas por el tributo de reciente creación son, exclusivamente,
las cuentas corrientes bancarias producto de un contrato consensual celebrado
entre un banco y su cliente de acuerdo a los presupuestos del art. 791 del Código
de Comercio. Las órdenes de pago libradas por los jueces, a cuyo nombre se ha
abierto una cuenta judicial, no son cheques en sentido técnico o jurídico, motivo
por el cual no procede efectuar el débito estipulado en la ley 25413. Dichas
órdenes de pago no tienen la misma naturaleza jurídica que los cheques. La orden
de pago de una libranza judicial se halla regida por la ley 9667 que tiene un
régimen jurídico especial, siendo un instrumento no alcanzado por el gravamen,
y resultado de una decisión judicial, ajena a cualquier movimiento mercantil
o giro en cuenta corriente; distinto del cartular conocido como "cheque" y que
se encuentra regulado por le ley 24452.
2. Si a todo evento por vía de hipótesis se quisiera homologar las libranzas
de fondos judiciales a los cheques que se emiten contra una cuenta corriente
bancaria, alcanzados por las disposiciones de la ley 25413, tampoco correspondería
aplicar la gabela porque en dicho supuesto estarían alcanzados por la excepción
que determina el art. 2º inc. a) de la norma legal.
3. Cuando el beneficiario de una libranza de fondos judiciales, es además el
trabajador, resulta manifiestamente arbitrario retener la gabela, en la medida
en que el art. 2º de la ley 25413, exime del impuesto a los créditos y débitos
que correspondan a haberes, locución que no tiene otra acepción sino la de comprender,
todos las cuentas que se correspondan con activos que se le deben provenientes
de la existencia de una relación laboral, lo que es más comprensivo aún, que
la deformada transformación que la reglamentación cambió por "remuneraciones",
en el artículo 10, inc. h) del decreto 380/01.
4. Porque en el caso de los trabajadores, además de violarse el principio de
que la igualdad es la base de todos los impuestos, se los discrimina peyorativamente
y se violan además otros derechos constitucionales al verificarse que están
eximidos de pagar la gabela aquellos dependientes que perciban sus haberes en
cuentas bancarias directamente por parte de su deudor, pero no así cuando la
percepción se produce mediada por la existencia de un proceso judicial previo
y la intervención de la jurisdicción en la libranza de los fondos. La normativa
cuestionada altera profundamente los principios, derechos y garantías en que
se basa nuestra ley fundamental. En especial, quebranta los principios de no
discriminación consagrado en el art. 16 de la C.N.; del art. 14 bis C.N. en
cuanto cercena el derecho de que el trabajo goce de la protección de las leyes,
porque en autos se desprotege explícitamente y discrimina a los trabajadores
que perciben créditos por libranzas judiciales de fondos; del art. 17 referido
al derecho de propiedad, porque estamos en presencia de una confiscación manifiesta;
de los incisos 22 y 23 del art. 75 de la C.N., de la Declaración Americana los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos que son normas
constitucionales complementarias de los derechos y garantías reconocidos en
la Ley Fundamental.
5. Finalmente debemos considerar que no existe una razón jurídica para esta
discriminación negativa; nadie ni siquiera una ley, mucho menos una interpretación
arbitraria de la misma, o de una reglamentación abusiva, puede privar a un sector
de la sociedad de los derechos que les son reconocidos a los restantes integrantes
de un mismo colectivo, por la sola diferenciación de haber tenido que acceder
a la jurisdicción en defensa de sus derechos.
La violación de las normativas mencionadas, que se está produciendo en función
de las circunstancias expuestas, redundarán en claras responsabilidades que
deberán hacerse valer, no solamente en los términos de lo que dispone el art.
5º de la ley 9667, en el caso de las libranzas judiciales y el art. 1112 del
Código Civil en todos los demás casos, sin perjuicio de las demás normas reguladores
de supuestos de responsabilidad civil, sino también de la aplicación de jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresada en la Opinión Consultiva
OC 14/94 del 9.12.94, que establece que genera responsabilidad internacional
de un Estado miembro, y en determinadas condiciones del funcionario que la aplica
o expide, la emisión y aplicación de normas jurídicas violatorias del plexo
convencional americano de garantía sobre derechos humanos, en este caso en los
capítulos referidos al plexo económico y social.