Contratación electrónica: equivalencias y rupturas
La idea-fuerza de la equivalenciafuncional parece instalada definitivamente en el campo de la contrataciónelectrónica.
¿En qué consiste?. Esrelativamente simple: para todoelemento del mundo no-electrónico, del mundo de los contratos de tinta y papel,existe un equivalente funcional en el universo de la contratación electrónica.No un elemento idéntico sino uno que cumple la misma función. Así, por eldocumento tradicional el documento electrónico, por la firma autógrafa la firmaelectrónica o la firma digital, por el contrato escrito en papel el contratodocumentado electrónicamente y por la transmisión epistolar la transmisiónelectrónica, etc., etc..
Al fin de cuentas la cuestión queen un principio pareció vestirse de misterio, se ha ido volviendo , y esto noes todo lo malo que podría creerse, vacua. El tema se ha retraído a laadjunción de un adjetivo: diga lo que sea y agregue “electrónico”, el resultado,inevitablemente, será correcto.
Los propios cultores de laintersección informática-derecho han aceptado que la función de esa rama es másla de viabilizar la adecuación de los arquetipos jurídicos a las nuevastecnologías, que la de crear un universo nuevo donde sólo puede haber unaregión del clásico. De alguna manera la trivialidad inconfesada de un principiose ha vuelto función y ello hace de los ensayos jurídicos en esta área algomenos peligroso de lo que se podía esperar unos años atrás.
Ahora,asumida por los especialistas de derecho informático la función adecuadora, esdecir, adoptada como filosofía la de la equivalencia funcional, quizás por unmovimiento de péndulo normal o de simple ejercicio de la crítica comoherramienta de conocimiento, uno puede empezar a sentirse abrumado. Creo quellegó el momento de cambiarse de bando: ¿dónde están las rupturas?.
Desde el punto de vista delderecho civil hay tres o cuatro: la firma electrónica reposa en supuestostotalmente distintos que la firma autógrafa, su operativa requiere más delderecho (lo normativo) que de las regularidades físicas de la relación de unfirmante con su firma (lo real); el contrato perfeccionado por medioselectrónicos es –la ley de defensa del consumidor lo ha querido así- un acuerdo inestable (¿desconfianza de loslegisladores respecto de la subsistencia de la facultad racional una vezenfrentado su portador al monitor de un PC?); en tercer lugar, la autorizaciónque damos a otro para utilizar nuestra firma electrónica es una forma (unaforma más... cierto) de conferir poder de representación, pero eseapoderado tiene una particularidad: no es visible a los ojos del tercero conquien contrata, la individualidad del poderdante se expande, una nueva forma deapoderamiento se presenta: con cara interna (relación apoderado-poderdante)pero sin fase externa (subsumida en la identidad virtual –más extensa- delpoderdante); por último, programas cada vez más complejos (“metasearchers”,“bots”en general...) cumplen funciones cada vez más distantes de alguna (siquiera) sospechable voluntad de sucomitente.... ¿seguiremos considerándolos “manifestaciones de voluntad” odeberemos comenzar a aplicar otros modelos?...
Este trabajo tiene un límite:sólo analizará lo referente a firma electrónica.
Es un supuesto ampliamenteaceptado en el área de la contratación por medios electrónicos que, así comoexisten diversas formas de identificar al autor de una declaración de voluntaden el mundo no-electrónico (incluido el pre-electrónico), existen formas(varias) de hacerlo en el mundo electrónico.
El paso del tiempo ha idodepurando las preferencias y hoy la mayor parte de los operadores del comercioelectrónico, las leyes y los juristas parecen inclinarse por una solución: lafirma electrónica mediante clave pública y privada (en adelante al aludir afirma electrónica sin más, estaremos refiriendo a este específico mecanismo).
La firma electrónica mediante undoble juego de claves pública y privada es aquella que identifica al autor deltexto a través del uso de dos claves asimétricas. Una clave privada mediante lacual el emisor encripta o codifica el texto que emite, el cual sólo podrá serdesencriptado o decodificado mediante una clave pública asociada a ese emisor.El destinatario puede acceder a la clave pública y existe, además, un tercero(entidad certificadora)
Indudablemente las seguridadesson grandes, quizás mayores que aquellas con las que habitualmente contamosen la contratación con tinta y papel.El análisis que sigue no discute estos extremos ni pretende cuestionar laseguridad de estos mecanismos cuya expansión, si a alguien importara estaopinión, es conveniente e imprescindible.
Pero detrás de la equivalenciafuncional con la firma manuscrita oautógrafa
Hay algo radicalmente,esencialmente, diferente entre la firma autógrafa y la firma electrónica. Pordecirlo en dos palabras: la seguridad que brinda la firma autógrafa reposa enrazones físicas.... cuestiones dadas. La firma electrónica reposa,exclusivamente, en normas, obligaciones, pactos, confianza....cuestiones puestas.
La lógica de la firma autógrafatoma como punto de partida una regularidad natural: si una persona diseña unsigno manuscrito para auto-identificarse (y siempre que ese signo no sea excesivamente simple) las posibilidadesde imitación son bajas y ciertos expertos pueden detectar si una concretarealización de ese signo pertenece o no al normalmente identificado por elmismo. Ciertos trazos son irreproducibles y “atan” la firma a su autor.Relevada esta regularidad y puestos a escoger entre diversas variedades designos auto-identificatorios los juristas han otorgado especial importancia ala firma autógrafa. Precisamente por la existencia de esas regularidadesnaturales, derivadas probablemente de aspectos biológicos.
Pero hay una singularidad más dela firma autógrafa frente a la firma electrónica: el titular de una firmaautógrafa (salvo casos obviamente marginales) no puede transmitir a otrapersona la habilidad de dibujar esa firma. Los mismos obstáculos naturalesque impiden la imitación no-consentida del falsificador, impiden la imitaciónautorizada del amigo, y los mismos procedimientos que permiten detectar laimitación en un caso lo permiten igualmente en el otro.
En resumen: barreras naturalesque impiden la imitación y la transmisión de la firma autógrafa, métodos universalesbasados en aspectos naturales que permiten detectar las imitaciones.
La firma electrónica reposa, encambio, sobre reglas, normas, obligaciones y cargas creadas por el hombre. Enprimer lugar son reglas las propias claves (tanto la pública como lo privada). En efecto, una clave no es otra cosaque una regla (más o menos compleja, generada por uno u otro medio) que asocia(aparea) elementos distintos: a tal signo corresponde tal otro etc. etc.. Ensegundo término, que un par de claves corresponda a cierta persona es, como laelección de una firma autógrafa, un acto de decisión, pero, mientras la firmaautógrafa tendrá características que la ligarán naturalmente a su titular, nadahay en la firma electrónica ligado naturalmente al mismo. Consecuentemente,en tercer término, la corroboración de que cierta firma electrónica correspondea cierta persona no depende de un método que verifique una serie deregularidades físicas naturales asequible para cualquier expertosuficientemente capacitado, sino que depende de un registro concreto ante uno(o varios) terceros, no hay un método de comprobación de la vinculaciónemisor-firma en base a datos objetivos, sino la consulta de una base de datosdonde esa relación se hace explícita. Dicho en términos gruesos: ser peritocalígrafo implica poseer cierta formación, ser autenticador de firmaselectrónicas implica en cambio, fundamentalmente, poseer cierta información (lalista donde se relacionan personas con claves). En cuarto lugar, respecto de laimitabilidad. Si bien las firmas autógrafas son imitables, eso es lo marginal.Lo normal (al menos en nuestras ideas acerca de las firmas autógrafas) es queéstas no son imitables sino por sujetos con características muy especiales nofácilmente aprehendibles. En cambio la “imitación” de una firma electrónica(i.e. la obtención indebida de la clave privada) es una tarea posible paraquien cuente con la tecnología adecuada. Cierto que existe tecnología paravulnerar firmas autógrafas, pero es cierto también que si uno debiera pautardiferencias en esta zona borrosa el caso de la firma electrónica muestra a losimitadores más como sujetos con software adecuado (no vulgar, pero tampocodemasiado exótico -la prueba son los propios “hackers”, “crackers”,etc.-.),mientras que el imitador de firmas autógrafas es un raro especialista y latecnología utilizable a tal fin sigue siendo rarísima y difícilmente accesible.
Pero todo esto es nada encomparación con lo central del tema: la firma electrónica puede ser (dehecho) cedida o su uso autorizado a otros por su titular, mientras que lafirma autógrafa no, la firma autógrafa puede ser verificada por cualquiertécnico independiente en base a métodos universalmente accesibles, laverificación de una firma electrónica depende de un acto de confianza en eltitular de una base de datos. La clave de estas dos diferencias es, comoindicamos al principio, una sola: la firma autógrafa reposa en un fenómeno(físico, biológico) natural, la firma electrónica reposa en una serie de actosde voluntad y en la contracara de esos actos: la razonable confianza delreceptor.
Voluntad del titular de la firmaelectrónica de no autorizar su uso a otro, confianza en la diligencia de esetitular para preservar inaccesible su clave privada a otros sujetos, confianzaen que (cierta/s, concreta/s) entidad certificadora elegida por el titular dela firma conservará correctamente sus bases de datos y no incurrirá en erroresal informar. Cierto que esas confianzas también existen en la firma autógrafa,pero hay aquí una diferencia esencial: en la firma autógrafa
El paso va entonces de laseguridad basada en el paradigma de la contrastación objetiva a la seguridadbasada en la confianza intersubjetiva.
Estono es malo, sino diferente.
Hay un punto de equivalencia: elsujeto que recibe un texto en papel con una firma autógrafa y el que recibe undocumento electrónico con una firma electrónica deben asumir, en ambos casos,una misma actitud: la de intérpretes deunos signos que, entre otras cosas, permiten determinar la identidad del autordel propio texto recibido.
El receptor del texto firmado enforma autógrafa recibe un signo natural: hay un nexo causal entre esesigno que percibe (la firma) y su autor (el firmante), hay ciertascaracterísticas físicas que permiten a su vez verificar ese nexo entre firmantey firma: ciertos trazos sólo pueden ser producidos por el firmante.
El receptor del texto electrónicorecibe, en cambio, un signo convencional: la firma electrónica. Es envirtud de ciertas normas, prácticas yconvenciones (estoy hablando en sentido muy amplio) que él interpretará que esetexto fue emitido por cierta persona.
En ambos casos se trata de lainterpretación de signos, pero, mientras en la firma manuscrita se trata de ladevelación de una secuencia causal, en el específico caso de la firmaelectrónica se trata de la aplicación del principio de confianza.
La principal consecuencia de estedesplazamiento es que a partir de la concepción actual de la firma electrónicaun sujeto no se ve obligado tanto porque la firma asegure que la declaración esefectivamente suya, sino porque él tenía control sobre la firma y de éldependía evitar que se emitiera un texto que la contuviera: lo tutelado es,entonces, la confianza generada en el receptor del texto electrónicamentefirmado.
Despleguemos la cuestión en lascuatro (todas las posibles) hipótesisimaginables.
Primer posibilidad: supongamosque el titular colocó por sí mismo la firma electrónica. No hay inconveniente,se aplican las ideas clásicas: existe manifestación de voluntad, dado elprincipio de autonomía privada, esa voluntad normalmente generará el efectojurídico perseguido por su emisor.
Segundo caso: asumamos, encambio, que la firma electrónica es introducida por un sujeto distinto de sutitular pero que cuenta con su autorización, el receptor debe ser tutelado, éltiene razones (la propia estructura del sistema, la posibilidad del titular dela firma de mantenerla confidencial) para confiar en que existe conformidad deltitular de la firma con el texto. Por otra parte esta situación, vista en sudimensión interna, es fácilmente reconducible al negocio de apoderamiento. Laautorización a otro sujeto para que use la firma electrónica propia es unaforma de conferir poder de representación, en tanto ese uso
Tercer y cuarta hipótesis:pasemos a la situación en que un tercerono autorizado por el titular de la firma electrónica
Compárense las situaciones precedentementedescritas con sus equivalentes en materia de firma autógrafa. El primer caso(el normal) y el último (falsificacióngenerada pese a la diligente actividad preventiva del titular de la firma)
Nuestra tesis es que la firmaelectrónica se explica y opera en base al principio de confianza, según el cualpodemos esperar que la introducción de una firma electrónica significará que sutitular es el autor del texto, o en todo caso, que lo es un tercero a quien seotorgaron facultades para vincular jurídicamente a ese titular, y que,finalmente, ese titular actúa diligentemente para preservar a la firma delacceso de terceros no autorizados.
Así mientras la firma autógrafase vincula con lo probatorio, la electrónica se relaciona con lointerpretativo. La primera se asocia con la idea de que un texto vincula por elhecho de ser causado por su emisor, la segunda con la idea de que el textovincula por generar como consecuencia la confianza (razonable) de su receptor.
La estructura conceptual en tornoa la firma electrónica es un factor de progreso en el mundo de la contratación.Implica el surgimiento de un medio de imputación de las declaracionesnegociales jurídicas mucho más ágil y dúctil que la firma autógrafa.
Los costos y lentitudes asociadosa la firma manuscrita son un freno a la expansión de la contratación a distancia.Compárese la celebración de un contrato a distancia por medio de internet
El salto del principio deseguridad de autoría del emisor, al principio de tutela de la confianza causadaen el receptor, es perfectamente adecuado a un mundo en que la expansión de lastelecomunicaciones transforman el concepto de lejanía.
Obviamente deben existir límites.Por ejemplo: la firma electrónica no debería extenderse fuera del áreapatrimonial. El campo de las cuestiones personalísimas debería mantenerse bajoel señorío de la férrea ligazón natural del sujeto (firmante) con su firmamanuscrita.
La expansión de la actividadcontractual por medios electrónicos debe ser apoyada con algunas redefinicionesfuertes como, entre otras, lasreferentes a los conceptos jurídicos que sustentan la firma electrónica, queson esencialmente distintos de losreferidos a la firma autógrafa. El mejor apoyo a ese avance, una vez superadoel asombro de los inicios, y cumplida ya la etapa exclusivista de la doctrinade las equivalencias funcionales, es asumir que en ciertos puntos deberemosaceptar alteraciones críticas,profundas.
Desatender esas rupturas porconcentrarse exclusivamente en las equivalencias quizás ayude en los iniciosdel tránsito, desatenderlas parasiempre terminaría por generar un camino intransitable.
Bibliografía consultada
GAMARRA Jorge,
“Tratado de Derecho CivilUruguayo” Tomo XVIII.
Montevideo 1980
DIEZ PICAZO Luis y GULLÓN Antonio
“Instituciones de Derecho Civil”
Ed. Tecnos. Madrid. 1995
BAUZÁ Marcelo
“El derecho informático enUruguay” en la Revista Derecho y Tecnología Informática. Volumen 6.
Ed. Temis.Bogotá 1995.
DELLPIAZO Carlos
“Derecho Informático Uruguayo”
Ed. Idea S.R.L. Montevideo 1995.
ALDAZ Anabella
En Anuario de Derecho ComercialTomo 9.
FCU. Montevideo 2001.
WRIGHT Benjamín & WINN Jane K.
“The Law of Electronic Commerce”.
Ed. Aspen Law & Business. New York. 1999.Pág. 3-19
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION ANDDEVELOPMENT (OECD) “The Economic and Social Impact of Electronic Commerce” OECDPublications. París. 1999. Pág. 10