Asimismo, se pide una medida cautelar, “en relación a todos aquellos actos emitidos por la cabeza del Poder Ejecutivo nacional que exceden los de mera administración en todo aquello que excede el curso normal o regular de la administración, impidiéndose de tal modo comprometer el patrimonio de la Nación”.
El letrado se basó en que, por la reforma constitucional de 1994, se estableció, entre otras innovaciones, la facultad del pueblo de elegir directamente al ciudadano que habrá de ejercer la presidencia de la nación y también al vicepresidente, suprimiendo así la intermediación que regía con la existencia del Colegio Electoral y la elección indirecta del sistema anterior.
Además, el abogado considera que al sancionarse a nueva Constitución, “por imperio del principio de primacía de la Ley Fundamental sobre todo el ordenamiento jurídico, resulta en consecuencia que frente a su vigencia opera la implícita derogación de toda norma que de rango inferior se oponga tanto en su letra como en su espíritu con la misma”, deduciendo con esto que la ley 20.972, denominada Ley de Acefalía, está derogada, ya que fue sancionada en el año 1975 en un contexto jurídico constitucional en el que se encontraba vigente el sistema de elección indirecta por intermedio de Colegio Electoral para la determinación del ciudadano que habría de ejercer la presidencia de la nación y del vicepresidente.
El letrado destaca además que producida la renuncia de Fernando de la Rúa y ante la ausencia de vicepresidente por renuncia anterior también de éste, la Asamblea Legislativa dirigió su cometido a nominar a quien, “transitoriamente, se encontraría en cabeza del Poder Ejecutivo hasta tanto el pueblo se expidiera en elección directa”.
Sin embargo, con posterioridad, ante la dimisión de Adolfo Rodríguez Saá, nombrado transitoriamente para encabezar el Poder Ejecutivo hasta el momento del acto eleccionario, la nueva Asamblea Legislativa reunida el 1º de enero de 2002 procedió a designar a Duhalde como presidente y, “sorprendentemente contradice su propia conducta anterior en cuya virtud la misma Asamblea había reconocido que correspondía declarar la necesidad de proceder a una nueva elección, estando el Congreso facultado para reglamentarla y a fin de otorgar legitimidad al proceso abierto se convocaba inmediatamente al pueblo de la República para que eligiese al nuevo presidente que completase el mandato en curso de ejecución”.
Según Amar, “en un marco de ilegitimidad se emite el acto de la Asamblea Legislativa del 01/01/02 que resulta exteriorizado en la Resolución DR-02-02, y en oposición a lo prescripto por el art. 94 de la CN, designó a un presidente de la Nación mediante un sistema no admitido por la Constitución”, por lo que esta resolución resultaría inconstitucional “por oposición a las prescripciones de la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
El planteo del abogado no se detiene en la supuesta inconstitucionalidad de la forma en que se designó al presidente Duhalde sino que avanza en las medidas que este tomó a partir de su asunción, por entender que las facultades extraordinarias que se le concedió al Poder Ejecutivo en virtud de la legislación de Emergencia, violan el artículo 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, que prohíbe al Ejecutivo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
“Por ello puede afirmarse que nos encontramos ante el desconocimiento del orden jurídico interno y la creación arbitraria de modos de otorgamiento de facultades y atribuciones constitucionales en clara violación al dispositivo constitucional y el régimen democrático ( art. 29 y 36 CN y arts. 226 y ss. Del Código Penal)”, agregó el letrado.
Amar recordó las palabras del doctor César Arias (ex convencional constituyente), en la exposición realizada en junio del 2001 en la sede del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, durante las “Primeras Jornadas sobre Derecho Electoral y de Partidos Políticos”, sobre el tema de la Asamblea Legislativa prevista en el artículo 88 de la Constitución Nacional, para el caso de acefalía. En esa ocasión, Arias sostuvo que “...el artículo 88 nos dice expresamente que en caso de enfermedad, ausencia de la capital, muerte , renuncia o destitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente, en caso de destitución , muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. Esta Asamblea tiene que designar al presidente entre diputados, senadores y gobernadores. ¿Cuál es la pregunta fundamental? Si esta designación que va a efectuar la Asamblea es para que el nuevo presidente concluya el período del mandato para el que se lo designa o es al solo efecto de convocar a elecciones para que un nuevo presidente sea electo. Frente a este interrogante, la respuesta esta dada por el juego armónico con el artículo 94. O sea, la Asamblea Legislativa no puede sustituir la voluntad del electorado expresado en forma directa. Porque entonces estaría desconociendo los alcances de la reforma de 1994, que elimina para todo cargo electivo la intermediación”
Respecto de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para entender directamente en la acción que se intenta, el letrado entendió que el caso se encuentra dentro de uno de los supuestos contemplados en el artículo 116 de la Constitución Nacional, “en tanto resulta demandada la Nación ( competencia rationae personae) la materia debatida en el pleito es de manifiesto contenido federal , involucrando cuestiones claramente institucionales”.
No es el primero
La presentación de Amar fue precedida por la de otro abogado, Pedro Prada Errecart, (recientemente fallecido, víctima del delito de homicidio), quien ya había planteado la cuestión directamente ante la Corte Suprema, siendo rechazada la misma por el Máximo Tribunal, que entendió que debía interponerse la acción ante la primera instancia. Posteriormente, el planteo de Prada Errecart fue rechazado por la juez en lo contencioso administrativo federal Susana Córdoba y por la Sala II del fuero, quien desconoció la legitimación procesal del actor para presentarse ante la justicia como parte damnificada por la decisión de la Asamblea Legislativa.
Prada Errecart había cuestionado la duración del actual mandato presidencial, sosteniendo que la Asamblea Legislativa, "por vía de la violación institucional y democrática... ha concedido al Poder Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias, la suma del poder público y le otorgó sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedan a merced del nombrado ilegítimamente Presidente de la Nación".