Así lo decidió el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, integrado por Mario
Alberto Juliano,. Alfredo Pablo Noel y María Angélica Bernard, en los autos
"López, Marcelo Ezequiel. Robo Agravado".
En autos quedó acreditado que el día 20 de octubre del 2001, a las 15,30 horas,
Marcelo Ezequiel López intimidó con un cuchillo, en el interior de un
locutorio sito en la localidad de Quequén, a una empleada y sustrajo aproximadamente
cien pesos en efectivo.
El hecho fue calificado como robo agravado por el uso de armas, previsto por
el inciso 2º del artículo 166 del Código Penal, que sanciona con reclusión o
prisión de cinco a quince años "si el robo se cometiere con armas, o en despoblado
y en banda".
En ese sentido, el Fiscal solicitó la pena de 6 años de prisión por el hecho
enrostrado. A su turno, el defensor oficial resistió dicha pretensión solicitando
la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal, llevando
como principales argumentos que el límite de la pena debe estar en la culpabilidad
y que se violan los principios de proporcionalidad, razonabilidad y humanidad,
solicitando, para el caso que el Tribunal entendiese que debiera imponerse pena,
la del mínimo de un año.
Al respecto, el vocal preopinante, Doctor Noel, se pronunció en contra de la
declaración de inconstitucionalidad, argumentando, entre otras consideraciones,
que "es atribución exclusiva del Poder Legislativo Nacional la determinación
de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal
del ataque que representan determinadas acciones y en qué medida debe expresarse
esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Será el mismo Poder,
quien en esa tarea de reparto de relevancias, deberá disminuir o aumentar la
escala penal cuando lo estime pertinente, sin que sea válido inmiscuirse otro
poder a examinar el acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador
en el ámbito propio de sus funciones (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional)".
En cambio, la segunda en votar, doctora Bernard, se remitió esencialmente a
los argumentos del tercer integrante del tribunal, doctor Juliano, emitidos
en la causa "Peralta, Oscar Martin S/ Robo Agravado. Dmf. Paola Annechini,
Maria Valeria Juan y Carolina Di Sciullo", para hacer lugar al planteo de
inconstitucionalidad, transcribiendo, entre otras, las siguientes manifestaciones:
* "Junto con mas autorizada opinión doctrinaria, considero que la culpabilidad
por el acto constituye el límite de la sanción imponible, ya que el individuo
-en su condición de sujeto incoercible- no puede ser sometido a innecesarias
severidades ni objeto de experimentaciones sociales".
* "... tengo convicción que los topes establecidos por el legislador en
modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrática
y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad y de
buena fe y pro homine".
* " De acuerdo al contenido del principio de proporcionalidad o proporcionalidad
mínima y vinculado con el anterior, el proceso de criminalización se torna irracional
cuando la afectación de derechos que supone la imposición de la pena no se corresponde
con la lesión infringida al bien jurídico tutelado, por lo que la sanción en
modo alguno puede superar dicho valladar".
* "Como es obvio, junto con la mejor doctrina en la materia, entiendo que
debe reputarse como "pena cruel, inhumana o degradante" toda aquella que exceda
o trascienda los límites de la culpabilidad y lesividad por el acto mismo".
* "... soy consciente que por vía de los cuestionamientos a la legislación
vigente se puede hacer aparecer como que el Juez quisiera arrogarse facultades
legislativas.- Entiendo que ello no es así, ya que se encuentra ínsito en la
potestad jurisdiccional efectuar el test de constitucionalidad de las disposiciones
legales, y aún en su defecto, resulta más sano para la República que el Juez
se arrogue facultades legislativas a que el legislador se atribuya potestades
constitucionales."
Por su parte, cuando le tocó votar en la presente al mencionado doctor Juliano,
este volvió a hacerlo en sentido afirmativo a la declaración de inconstitucionalidad
de la norma cuestionada.
Por ello se resolvió, por mayoría, declarar la inconstitucionalidad del mínimo
de la escala penal prevista por el art. 166 inc. 2, primer supuesto del Código
Penal, y condenar, Marcelo Ezequiel López a la pena de un año de prisión de
efectivo cumplimiento, con costas, por resultar autor penalmente responsable
del delito de robo agravado por el uso de armas.