Así lo decidió el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, integrado por Mario Alberto Juliano,. Alfredo Pablo Noel y María Angélica Bernard, en los autos "López, Marcelo Ezequiel. Robo Agravado".
En autos quedó acreditado que el día 20 de octubre del 2001, a las 15,30 horas, Marcelo Ezequiel López intimidó con un cuchillo, en el interior de un locutorio sito en la localidad de Quequén, a una empleada y sustrajo aproximadamente cien pesos en efectivo.
El hecho fue calificado como robo agravado por el uso de armas, previsto por el inciso 2º del artículo 166 del Código Penal, que sanciona con reclusión o prisión de cinco a quince años "si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda".
En ese sentido, el Fiscal solicitó la pena de 6 años de prisión por el hecho enrostrado. A su turno, el defensor oficial resistió dicha pretensión solicitando la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal, llevando como principales argumentos que el límite de la pena debe estar en la culpabilidad y que se violan los principios de proporcionalidad, razonabilidad y humanidad, solicitando, para el caso que el Tribunal entendiese que debiera imponerse pena, la del mínimo de un año.
Al respecto, el vocal preopinante, Doctor Noel, se pronunció en contra de la declaración de inconstitucionalidad, argumentando, entre otras consideraciones, que "es atribución exclusiva del Poder Legislativo Nacional la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Será el mismo Poder, quien en esa tarea de reparto de relevancias, deberá disminuir o aumentar la escala penal cuando lo estime pertinente, sin que sea válido inmiscuirse otro poder a examinar el acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional)".
En cambio, la segunda en votar, doctora Bernard, se remitió esencialmente a los argumentos del tercer integrante del tribunal, doctor Juliano, emitidos en la causa "Peralta, Oscar Martin S/ Robo Agravado. Dmf. Paola Annechini, Maria Valeria Juan y Carolina Di Sciullo", para hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad, transcribiendo, entre otras, las siguientes manifestaciones:
* "Junto con mas autorizada opinión doctrinaria, considero que la culpabilidad por el acto constituye el límite de la sanción imponible, ya que el individuo -en su condición de sujeto incoercible- no puede ser sometido a innecesarias severidades ni objeto de experimentaciones sociales".
* "... tengo convicción que los topes establecidos por el legislador en modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrática y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad y de buena fe y pro homine".
* " De acuerdo al contenido del principio de proporcionalidad o proporcionalidad mínima y vinculado con el anterior, el proceso de criminalización se torna irracional cuando la afectación de derechos que supone la imposición de la pena no se corresponde con la lesión infringida al bien jurídico tutelado, por lo que la sanción en modo alguno puede superar dicho valladar".
* "Como es obvio, junto con la mejor doctrina en la materia, entiendo que debe reputarse como "pena cruel, inhumana o degradante" toda aquella que exceda o trascienda los límites de la culpabilidad y lesividad por el acto mismo".
* "... soy consciente que por vía de los cuestionamientos a la legislación vigente se puede hacer aparecer como que el Juez quisiera arrogarse facultades legislativas.- Entiendo que ello no es así, ya que se encuentra ínsito en la potestad jurisdiccional efectuar el test de constitucionalidad de las disposiciones legales, y aún en su defecto, resulta más sano para la República que el Juez se arrogue facultades legislativas a que el legislador se atribuya potestades constitucionales."
Por su parte, cuando le tocó votar en la presente al mencionado doctor Juliano, este volvió a hacerlo en sentido afirmativo a la declaración de inconstitucionalidad de la norma cuestionada.
Por ello se resolvió, por mayoría, declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista por el art. 166 inc. 2, primer supuesto del Código Penal, y condenar, Marcelo Ezequiel López a la pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento, con costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas.