Así lo decidió el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, integrado por Mario Alberto Juliano, Alfredo Pablo Noel y Héctor Gerardo Moreno, en los autos "S., Santiago Pastor S/Accion De Amparo".
El caso se inicia cuando el actor, de 79 años de edad, promueve acción de amparo contra la Obra Social PAMI tendiente a obtener la provisión de medicación oncológica que se le habría negado. Acredita su condición de afiliado del citado organismo y acompaña también una historia clínica suscripta por su medico tratante, donde se certifica que el amparista padece cáncer, habiéndosele prescripto el suministro del medicamento Lupron Depot 7,5 todos los meses.
Dice que la medicación le venía siendo suministrada mensualmente -primero por el PAMI y luego por la Farmacia Mutual Española- previa presentación del recetario e historia clínica.
Cabe destacar que el medicamento que precisa excedería sus posibilidades económicas, ya que costaría mas de $ 1.000, mientras que sus ingresos por jubilación sólo ascienden a $ 250. , El amparista agrega que la última vez que le fue suministrada la medicación fue en el mes de Junio del corriente año, ya que -según sus propios dichos- "PAMI informa que hay que ir a la farmacia, la que dice que el laboratorio no entrega la medicación, el que a su vez dice que la obra social no le paga, etc".
De acuerdo a la documental agregada en autos, el amparista habría intimado al PAMI al suministro del medicamento, con resultados negativos, sosteniendo que carece de otra vía más idónea para reestablecerlo.
Dice que desea sobrellevar su enfermedad con dignidad, sin verse sometido al peregrinaje que lo someten quienes tienen la obligación legal de proveerle la medicación. Agrega que e el problema en el suministro se habría originado en la falta de pago del PAMI a las farmacias, a pesar que existen disposiciones internas del organismo en la que se aprueba la remisión de fondos a las delegaciones para la compra de medicamentos ambulatorios con carácter urgente.
Por último, pide que se decrete una medida cautelar genérica en la que se ordene al PAMI la provisión del medicamento, para lo cual ofrece como contracautela su caución juratoria.-
El vocal preopinante, doctor Juliano, trató en primer lugar la cuestión relativa a la competencia del Tribunal para intervenir en la medida cautelar planteada y para resolver el fondo de la acción de amparo.
En cuanto a lo primero, el magistrado consideró que "conforme las más inveterada, tradicional y pacífica doctrina en la materia, las medidas cautelares pueden ser dictadas aún por jueces incompetentes, o dicho de otra manera, por regla, el juez incompetente es "hábil" para el dictado de precautorias".
En cambio, respecto de la competencia para entender en el fondo de la cuestión, el juez tuvo en cuenta que tal como surge de la ley 19.032 resulta que la entidad requerida tiene asignada la competencia federal para el caso de entrar en conflicto judicial. "Por ello, y lo establecido por el art. 116 de la Constitución Nacional, este Tribunal resulta incompetente para entender en la cuestión de fondo y así corresponde declararlo".
Sentado esto, Juliano pasó a analizar la procedencia de la cautelar solicitada y entendió que correspondía hacer lugar a favor del amparista, dada "la enfermedad terminal que lo aqueja, su edad avanzada y la importante erogación de recursos -de los que no dispone- que requiere indispensable y necesariamente para su tratamiento, me llevan a concluir que el actor enfrenta un peligro cierto y concreto de perder la vida si se interrumpe el tratamiento prescripto".
Para el juez bonaerense, "el accionar del P.A.M.I es un acto arbitrario e ilegítimo que comporta una manifiesta inequidad que pone en serio riesgo de vida a... (el amparista), llevándome a propiciar hacer lugar a la medida cautelar innovativa en amparo de derechos constitucionales violados y reconocidos expresamente tanto en el orden Nacional -art. 42, 43 y 75 inc. "22" de la Constitución Nacional, Internacional - art. 12 del "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción- , como Provincial-art. 36 inc. 8 de la Constitución Provincial: derecho a la salud. "
Siendo compartido el criterio del preopinante por los otros integrantes del Tribunal, se resolvió, decretar medida cautelar innovativa, ordenando al P.A.M.I., a través de la Delegación Regional Local, la provisión del medicamento Lupron Depot 7,5 como fuera prescripto por el médico del amparista, dentro de los cinco días de notificado el presente, bajo apercibimiento de sanciones civiles y penales que pudieren corresponder por la falta de acatamiento y, simultáneamente, declarar la incompetencia del tribunal para conocer en la presente acción de amparo, remitiendo las actuaciones al Juzgado Federal de Primera Instancia en Turno de Mar del Plata.