Así lo decidió la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por Raúl Madueño, Juan E. Fégoli y Pedro R. David, en los autos "Pachillas, Dora Noemí y otros s/ recurso de inconstitucionalidad".
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de San Martín resolvió condenar a Walter Ariel Pachillas, Miriam Elizabeth González Rodríguez, Christian Pablo Suarez, y Dora Noemí Pachillas a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales, costas y multa de tres mil pesos, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por el número de personas organizadas para cometerlo (arts. 5°, inc. "c" y 11, inc. "c" de la ley 23.737 y 45 del Código Penal).
En igual oportunidad resolvió no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 29 ter de la ley 23.737 formulado por la defensa, por cuanto se consideró que, en rigor, en el caso se trata de un supuesto de denuncia con reserva de identidad, aunque el juez a cargo de la instrucción de la causa invocó los arts. 29 ter y 34 bis de la misma ley y que más allá de verificarse la existencia de un caso o el otro, la queja está dirigida a la imposibilidad de controlar y contestar lo dicho en forma reservada, pero tal documento no fue utilizado por el Fiscal para fundar su juicio de reproche ni por el Tribunal para motivar el veredicto de condena.
El artículo 29 ter regula la figura del llamado "arrepentido" y establece lo siguiente:
"A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el art. 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.
A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación".
A su vez, el artículo 34 bis establece que "Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato".
Contra la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de San Martín, la Defensora Pública Oficial planteó un recurso de inconstitucionalidad señalando que la aplicación al caso de las normas que reputa inconstitucionales trae como consecuencia una falsa o aparente motivación en el veredicto, en tanto que si bien los dichos del testigo protegido que originaron las actuaciones pueden considerarse como una denuncia anónima, la imposibilidad de contradecir sus dichos viola el derecho de defensa de sus asistidos.
En la Casación, el vocal preopinante fue Raúl Madueño, quien señaló que "la figura del denunciante con identidad reservada ha sido incluida en nuestro ordenamiento positivo en el art. 34 bis de la ley 23.737 en relación a delitos vinculados con el comercio y tráfico ilícito de estupefacientes como un instituto de excepción, respondiendo a una tendencia internacional de combatir la criminalidad organizada ante sus nuevas formas no convencionales, de especiales características por la alta complejidad delictiva que revisten las organizaciones dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, que ameritaba dotar al sistema jurídico de nuevas herramientas y técnicas de investigación".
Para el magistrado, el tribunal oral le asignó a los dichos del denunciante con identidad reservada la entidad de una "denuncia anónima o notitia criminis, en tanto que conforme surge de la valoración del material probatorio efectuada por el tribunal a quo, el fallo condenatorio se asentó en una multiplicidad de elementos cargosos -tareas de inteligencia, escuchas telefónicas, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de los encausados, pericia química de este material y testimonios-, sin que se alcance a vislumbrar -ni la recurrente logra demostrar- de qué forma la falta de identificación y convocatoria del denunciante vulnera el derecho de defensa o, en otras palabras, en qué medida aquélla declaración hubiera modificado el resultado del proceso a favor de sus respectivos asistidos..."
"En consecuencia, no se advierte violación alguna a las garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto que las pruebas de cargo en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron ser debidamente controladas por la asistencia técnica de los encausados, sin que, por otra parte, se haya formulado al respecto impugnación alguna en esta oportunidad procesal sobre la que corresponda pronunciarse".
Siendo compartido el criterio del preopinante por el resto del tribunal, se resolvió rechazar el recurso intentado.