La promocionada defensa del procesado ex presidente, presentó hoy un escrito de once páginas, en el que cuestiona la aplicación del tipo penal, aunque no su legitimidad en sí.
"En lo que respecta al delito de asociación ilícita resulta inaceptable e inédito considerar a un presidente de la Nación, a varios de sus ministros e integrantes de las Fuerzas Armadas, como miembros de una mafia pensada, armada, estructurada y destinada a cometer delitos (en el caso concreto, negociar armamento irregularmente)", escribieron someramente Oscar Roger y su nuevo colega Oscar Salvi, en representación de Menem.
Sin embargo, importantes y prestigiosos doctrinarios en materia penal, paradójicamente de sectores progresistas y antimenemistas, dudan seriamente acerca de la constitucionalidad de una figura penal que se ha ido agravando con el correr de los años.
El artículo 210 del Código de 1921, en supuesta protección del orden público, reprime a quien "tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación", previendo una pena para los organizadores o jefes de 5 a 10 años de prisión, sin contar los agravantes que establece al artículo 210 bis.
El juez federal Jorge Urso, al procesar al ex presidente, decidió utilizar la doctrina que le había dejado prácticamente picando el juez de Casación Penal Pedro David en un fallo del 26 de abril en el que se decidió sobre un recurso interpuesto por los policías del denominado "Caso Cóppola".
En esa oportunidad, el magistrado de la Cámara de Casación no hizo más que citar a Ricardo Núñez, el prestigioso autor cordobés liberal del que es discípulo el actual ministro de Justicia, Jorge de la Rúa. Núñez definió a la asociación ilícita como un "acuerdo, pacto o concierto para cooperar en la ejecución de delitos", agregando que "para que quede constituida es suficiente el acuerdo delictuoso", no siendo necesaria "una organización funcional, pero ha de tratarse de una organización de cierta permanencia aunque esté disimulada con fines lícitos".
Los defensores de Menem habrán creído que no podrían atacar semejante doctrina, y no pasaron en su apelación de cuestionar su aplicación en el caso concreto. Sin embargo, el penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, director del Departamento de Derecho Penal de la facultad de Derecho de la UBA, cuestiona en su nuevo tratado la figura de la asociación ilícita al considerar su constitucionalidad como "harto dudosa pues revela una ampliación del ámbito de la prohibición que no puede sortearse sino en violación del principio de lesividad".
Consultado por Diariojudicial.com, Zaffaroni explicó que este tipo penal "se adelanta mucho a la lesión" y que se trata de "un peligro demasiado remoto", vulnerando así el artículo 19 de la Constitución Nacional, al tratarse de la represión de un acto preparatorio. Aunque destacó también otros problemas como la alta cuantía de las penas que prevé, como consecuencia de los sucesivos agravantes en la legislación, pudiendo punir inclusive hasta delitos de bagatela. "...Tales tipos de meras infracciones de peligro abstracto legitimadas mediante la creación artificiosa de bienes jurídicos, lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, evidencian la crisis a que lleva el ejercicio irracional del poder punitivo, y amenazan espacios de libertad social indispensables para la convivencia democrática", escribió Zaffaroni en su tratado publicado a fines del año pasado.
Quien actualmente dirige el Instituto Nacional contra la Discriminación la Xenofobia y el racismo (INADI) advirtió que los antecedentes de la figura penal pueden ser encontrados "en la persecución de las huelgas" en Gran Bretaña y en la “conspirancy”, otro tipo asociativo al que se le cuestiona su constitucionalidad.
En la misma tónica, Francisco Castex y Marina Soberano sostuvieron en un seminario realizado el año pasado en la cátedra del profesor Edmundo Hendler que "la tipificación de este delito revela una ampliación del ámbito de la prohibición que no puede realizarse sin afectar el principio nullum poena sine injuria, y sin que, a su respecto, puedan admitirse legitimaciones basadas en el supuesto peligro de afectación a los derechos y libertades que la forma democrática de derecho garantiza a los ciudadanos".
En el mismo trabajo, los dos doctrinarios explicaron cómo los tipos asociativos en general y la asociación ilícita en particular afectan la cadena de axiomas garantizadores del derecho penal: "Si de la libertad de los individuos resulta la libertad de asociación entre ellos; la libertad de unirse para la consecución de un fin cualquiera no puede ser cercenada cuando se presente como inofensiva para los demás y en la medida en que, como se dijo, no hay lesividad si no hay acto y que sólo puede ser considerado acto susceptible de ser sometido a justicia represiva, aquel que siendo externo represente alguna perturbación a un bien jurídico, la cuestión acerca de la ilegitimidad de las figuras analizadas resulta concluyente".
Saliendo del análisis estrictamente técnico del tipo penal, Zaffaroni explicó a este medio que la figura de la asociación ilícita "está muy desprestigiada en tribunales, porque es sabido que los jueces la usan para inventar y legitimar la prisión preventiva".
Zaffaroni sostuvo volviendo al caso concreto del procesamiento de Menem que además de la asociación ilícita hay otros muchos tipos penales que se pueden investigar para comprobar si encuadran en su conducta. Así, el contrabando calificado de armas, o la lesión a las relaciones exteriores de la Nación.
A partir de allí, las especulaciones de los técnicos apuntan a la utilización de la figura de la asociación ilícita para mantener la causa en el fuero federal y así evitar que el expediente se traslade al fuero penal económico; porque la asociación ilícita, por concurso ideal -propio de su naturaleza- absorbe el resto de los delitos que pudieron ser cometidos.
Respecto de la posibilidad de que su postura a favor de contener y reducir el poder punitivo pudiese favorecer a Menem, Zaffaroni reflexionó: "las garantías se crean de esa manera, cuando aparece a algún VIP, no cuando los afectados son pobres marginales", al tiempo que consideró "bueno" que la situación procesal del ex presidente sirva para quitar del código tipos penales que vulneran la Constitución.
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