1. - Visión sobre el actual estado
de evolución del MERCOSUR
El
Tratado de Asunción celebrado el 26 de marzo de 1991[1]
tiene como fin expreso la conformación de un MERCADO COMUN; no obstante hasta
el presente no se ha logrado el cumplimiento de esa meta en su totalidad.
Existen
quienes piensan que el MERCOSUR por el momento no pasa de ser una Unión
Tarifaria y que el verdadero MERCADO COMUN todavía no se ha logrado.
Esa
conclusión parece avalada por el resultado de comparar la actual fisonomía del
MERSOSUR con el concepto mercado común que nos da el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea: “Fusión de los mercados nacionales en un mercado único que
funcione en las condiciones más similares posibles a las de un verdadero
mercado interior”[2].
No
parece que por el momento esta situación se presente de forma cabal en el
MERCOSUR. Es evidente la presencia de cupos y barreras para-arancelarias[3]
que desvirtúan un mercado común en los términos arriba definidos.
Ello
resulta corroborado si comparamos las actuales características del MERCOSUR con
los diferentes estadios que se pueden presentar en un proceso de integración y
que por lo general se conceptual izan de la siguiente forma:
Ø
Zona de Libre Comercio: Es el grado
menos intenso de la integración. Consiste en establecer un territorio formado
por los estados Parte, dentro del cual se suprimen todos los obstáculos de
cualquier naturaleza (impositivos, técnicos burocráticos, para-arancelarios,
cupos), que de alguna manera se opongan, impidan u obstaculicen la libre
circulación de los bienes y servicios. Este modelo no sólo elimina las barreras
antes mencionadas, sino que también prohíbe la creación de nuevos aranceles,
cupos o restricciones de cualquier clase para la circulación de los bienes y
servicio dentro de la Zona.[4] En lo que se refiere al comercio fuera de la
ZONA, cada Estado mantiene su potestad tributaria. Es básicamente la
configuración del NAFTA (North American Free Agreement o Tratado de Libre Comercio
de América del Norte – Vigente desde el 1º de enero de 1991).
Ø
Unión Tarifaria: La situación que presenta la Zona de Libre Comercio,
es complementada con un arancel externo común, acordado por los Estados
Parte. También implica la determinación de una política coordinada en materia
de importaciones y exportaciones, la que es llevada a cabo por un organismo
comunitario.
Ø
Unión Aduanera: La Unión Aduanera tiene lugar, cuando a los factores
que caracterizan a la Unión Tarifaria se le suma la recaudación comunitaria.
Esto significa que el producido total de los aranceles de importación y
exportación percibidos por todas las aduanas de los estados miembros se vuelcan
a un pozo común. Luego los fondos se distribuyen según un criterio acordado
(vg. lugar de destino final o lugar de inicio de la exportación).
Ø
Mercado Común: Además de las características propias de la Unión
Aduanera, el Mercado Común requiere la libre circulación de todos los factores
de la producción: bienes, servicios, trabajo y capital. Como se mencionara más arriba el T.J.C.E. lo
definió como la fusión de los estados nacionales en un mercado único que
funcione en condiciones lo más asimilables posibles a las de un verdadero
mercado interior. Se trata de un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de
personas, mercaderías, servicios y capitales está garantizada por
el tratado fundacional.[5]
Ø
Comunidad Económica: Cuando a las condiciones de un Mercado Común se le
aplica la unificación de las políticas macroeconómicas de todos los Estados
Parte, nos encontramos con una Comunidad Económica. Esto exige la delegación de
las políticas comerciales, financieras, de servicios y de transportes, en
organismos comunitarios; en lo sucesivo no serán determinadas por los organismos
estaduales.
Ø
Unión Monetaria: Esto tiene lugar cuando dentro del marco de una
Comunidad Económica, se introduce la utilización de una moneda única, con la
creación de un Banco Central Comunitario. Entre sus funciones está la emisión
de la moneda y establecer el tipo de cambio[6].
La
confrontación del MERCOSUR en su situación actual con los diferentes modelos,
que bien pueden ser etapas del fenómeno de la integración de los Estados, nos
indica que resta un largo camino para la plena vigencia de un verdadero
“Mercado Común”.
Los agentes económicos que
deben transitar ese camino requieren que se les facilite su desenvolvimiento,
se simplifiquen normas, se eviten conflictos de leyes y demandan asimismo en
orden a la seguridad de sus transacciones que en lo posible se construya un
régimen del derecho comercial lo más
uniforme posible.
Frente a esa exigencia que
demanda la celeridad y la seguridad de los negocios, cabe advertir que cuando
se trata de unificar normas del derecho privado de diferentes Estados, debe
actuarse con mucha precaución. Esto es así porque una alteración de un régimen nacional en orden a la unificación
del derecho de los distintos Estados Miembros de una región, puede provocar
graves desarticulaciones del sistema jurídico interno.
Es bueno recordar que para
que un modelo de integración, en este caso el de un Mercado Común funcione
correctamente, no es imprescindible que se eliminen todas las diferencias[7].
No obstante, y como se expondrá más abajo, la unidad de régimen jurídico
reporta importantes ventajas.
2.- El reconocimiento de las
sociedades comerciales en el MERCOSUR
En cuanto al reconocimiento
de la personalidad jurídica por los Estados Partes, respecto de las sociedades
comerciales constituidas dentro del MERCOSUR, no existen mayores
inconvenientes, sin perjuicio de que la
remisión a lex societatis sea diversa.
Esquemáticamente la situación
es la siguiente:
Ø
Argentina y Uruguay
consideran a la ley del lugar de constitución y accesoriamente la ley del
domicilio. No se requieren registración para actos aislados.
Ø
Paraguay considera la ley del
domicilio.
Ø
Brasil considera la ley del
lugar de constitución, pero acumula la sede de su administración en territorio
brasileño para que goce de su nacionalidad (Decreto Ley 2627/40 – art.60, no
derogado por la ley 6704/76). La ley expresa “Son nacionales las sociedades
organizadas de conformidad a la ley brasilera y que tengan en el país la sede
de su administración” (art.60 –Decreto 2627/40). Toda sociedad extranjera,
cualquiera sea su objeto, requiere
autorización del gobierno federal para actuar en el Brasil (Idem art.64). El
gobierno federal puede negar la autorización, en general, si la sociedad no
satisface las condiciones económicas, financieras o jurídicas especificadas en
la ley, o cuando su creación sea contraria a los intereses de la economía
nacional. Se advierte que se no se trata de algo similar a nuestra inscripción
en el Registro Público de Comercio.
Cabe
concluir que el establecimiento de modo principal en un Estado Parte diverso de
aquél de su constitución, conlleva el cumplimiento de recaudos más o menos
exigentes en el Estado Receptor y en el caso de Brasil autorización del
Gobierno Federal.
Sin perjuicio de esto último es necesario
resaltar que la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Sociedades Comerciales de 1979 viene a solucionar los problemas de
reconocimiento.
La Convención establece:
- Lex societatis = ley del
lugar de constitución
- Reconocimiento de pleno derecho de la sociedad constituida en
un Estado Parte
- Aplicación de la ley local al ejercicio directo o
indirecto de actos comprendidos en el objeto social
Estas pautas brindadas por la
Convención mencionada, no revisten carácter de normas comunitarias sino materia
propia del derecho internacional.[8]
Por ello, si bien constituye un
importante paso en el camino tendiente a facilitar el desenvolvimiento de las
sociedades en la región, no reporta las ventajas propias de la norma
comunitaria.
3.- El régimen de las sociedades
comerciales y los grupos económicos.
Tal vez resulte una tarea imposible
la de sistematizar el régimen de las sociedades comerciales y los grupos
económicos del MERCOSUR en la reducida extensión permitida para este trabajo.
Adelanto y doy por sabido que
existen diferencias en la legislación societaria de los Estados Partes como así
también en la normativa referida a los grupos económicos en sus diversas
manifestaciones[9].
Es cierto que en algunos aspectos
esas diferencias pueden no ser sustanciales aunque en ciertos casos se
presentan situaciones verdaderamente disímiles. Al sólo efecto de poner de
manifiesto la relevancia de la cuestión, cabe mencionar algunas de aquellas
diferencias.
Entre las
más notables diferencias que surgen de confrontar las legislaciones societarias
de los Estados Partes, debería mencionarse que si bien en todos los casos se
requiere la existencia de dos o más socios para constituir una sociedad, en el
Uruguay el Decreto 335/990 – art.10- establece que el capital accionario puede
pertenecer a una sola persona física o jurídica.
Otras diferencias están dadas por la
clase de instrumento mediante los cuales pueden constituirse, variando ello
incluso de acuerdo al tipo de sociedad. Así en las anónimas Argentina y
Paraguay solo admiten el instrumento público, en tanto Brasil admite el acta de
asamblea en la suscripción particular; Uruguay permite la escritura pública o
privada.
En el mismo tipo de sociedad
mencionado se ve una marcada diferencia en la suscripción del capital que en la
Argentina, Brasil y Paraguay debe ser en su totalidad, en tanto Uruguay admite
que lo sea como mínimo de un 50%.
Otro tanto ocurre con la integración
de los aportes en dinero; Argentina y Paraguay con el 25%; Brasil 10%; Uruguay
25%, pero debe tenerse en cuenta que la suscripción puede serlo por sólo el
50%, por lo cual si la suscripción no es total, el porcentaje mínimo de
integración en función de la totalidad del capital social, puede ser
proporcionalmente inferior.
En cuanto al plazo de duración la
Argentina y el Paraguay exigen su determinación, lo cual no ocurre en Brasil y
Uruguay.
Una nota importante es la exigencia
de la República Federativa del Brasil en cuanto a las sociedades extranjeras,
las que requieren autorización del Gobierno Federal para poder funcionar en su
territorio, situación que no se advierte en las restantes legislaciones.
Sistematizando de alguna forma y
limitando el estudio al tipo “Sociedad Anónima”, como referente de mayor
gravitación, cabría marcar la presencia de diferencias en los siguientes
aspectos:
Constitución:
• Modalidades
y forma
• Contenido y plazo de duración
Capital
social:
• Suscripción
e integración
• Exigencia de capital mínimo
• Tipos de acción según forma de
transmisión
• Acciones de voto plural
• Reglamentación del derecho de preferencia
Administración y Representación:
• Consejo
de Administración y Directorio (Brasil)
• Directorio o administrador (Uruguay)
• Directorio (Argentina y Paraguay)
• Régimen de domicilio de los directores
Asambleas:
• Convocataria
• Representación de accionistas
• Accionistas del exterior
Fiscalización
interna:
• Obligatoriedad y conformación de órganos
Fiscalización externa:
• Alcance a las sociedades cerradas
En el ámbito de los grupos
económicos, se puede señalar que en la República Argentina las “Uniones
Transitorias de Empresas” y las “Agrupaciones de Colaboración Empresaria” carecen
de personalidad jurídica, al igual que ocurre en Brasil y en el Uruguay con los
“Consorcios”; sin embargo en este último país se reconoce personalidad a los
“Grupos de Interés Económico” (Ley 16.060).
Basta lo expuesto para reflejar las
numerosas diferencias que presentan las legislaciones de los Estados Partes
tanto en materia societaria como en lo referido a los contratos asociativos de
colaboración empresaria.
Como se mencionara más arriba, la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales
constituye un avance importante en orden al desenvolvimiento de las mismas. No obstante, este gran paso, no elimina los
inconvenientes que representan para los operadores comerciales y jurídicos, la
vigencia de una diversidad de regímenes jurídicos aplicables a sus sociedades o
a los grupos económicos que conforman.
4. - La alternativa de la norma
comunitaria.
Tratar de armonizar las
legislaciones nacionales sobre los aspectos arriba mencionados, trabajando
desde las distintas normas estaduales,
me parece una misión con resultados altamente improbables. Ello es así
porque que existen resistencias a cambiar lo propio, sea del Estado que sea,
por lo extraño.
Diferente puede ser la suerte si se
intenta el camino a través del derecho comunitario, puesto que no será el
derecho de ningún Estado en particular sino el de toda la Comunidad del
MERCOSUR.
La armonización de las legislaciones
nacionales puede demandar un enorme esfuerzo sujeto a imprevistos cambios
unilaterales por cualquiera de los Estados; así lo que demande tal vez años de
trabajo podrá quedar desarticulado de la noche para la mañana.
La norma comunitaria de vigencia
inmediata en los órdenes nacionales, no puede ser modificada unilateralmente,
porque se trata de un orden jurídico autónomo[10],
que tiene como piedra angular el Tratado Fundacional, en nuestro caso el
Tratado de Asunción suscripto el 26 de marzo de 1991[11]
Considero que recurrir al régimen
comunitario en la tarea de la integración regional constituye una herramienta
insustituible, que tiende a asegurar los esfuerzos que se realicen en orden a
unificar el derecho, como recurso técnico del desarrollo.
El proceso de creación del derecho
comunitario en lo que hace a la legislación comercial y en particular a la
societaria, en el ámbito del MERCOSUR, puede hallar sustento en el Art. 1º
último párrafo del Tratado de Asunción[12].
Allí los Estados Partes plasmaron su compromiso de armonizar sus legislaciones
en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración.
Ello no obstante se advierte que
ninguno de los Sub-Grupos de Trabajo del Grupo Mercado Común, que fueron
creados por el Anexo V del Tratado de Asunción, contempla en forma expresa la
unificación de la legislación en materia de sociedades comerciales, ni la
creación de una norma comunitaria sobre el tema.
Sin embargo entiendo que ello no
constituye un obstáculo y que la tarea propuesta es compatible con el Art. 1,
puesto que resulta conforme al espíritu del Tratado en sí mismo: “lograr el
fortalecimiento del proceso de integración”.
Por el momento carecemos en el orden
comunitario de un órgano legislativo que pueda sancionar una norma como la
propuesta. Se advierte en este punto una clara desventaja frente al panorama
que ofrece la Unión Europea, cuyo Parlamento sancionó dos normas societarias
con vigencia comunitaria, aunque como alternativa a los ordenamientos
nacionales[13].
No obstante ello considero que los
órganos del MERCOSUR están facultados para trabajar en la elaboración de una
norma societaria comunitaria, que regule uno o más tipos societarios. Esto es
así porque tal actividad no sólo es compatible con el espíritu del ya citado
Art. 1 del Tratado Fundacional, sino que tiende a facilitar la real integración
a través del Mercado Común que los Estados Partes se han obligado a conformar.
Es previsible que ese Proyecto que
elaboren los órganos comunitarios deba ser aprobado por un Convenio o Tratado
que celebren las partes al efecto, que otorgue a dicha norma jerarquía “comunitaria”
pese a que estrictamente se trataría de una norma internacional.
Ese régimen comunitario se puede
delinear bajo dos alternativas, bien distintas.
Una de ellas, es la creación de una
norma societaria que desplace a las normas nacionales, concepción que por el
momento parece muy poco probable, o bien que conviva con los regímenes locales,
tal como ocurre en la Unión Europea.
Esta última posibilidad tiene la ventaja que el operador económico
que prevea que su sociedad o el grupo que conforma, tendrá actuación
transnacional, podrá optar por esta alternativa. De esta forma tendrá asegurado
que su tipo societario será bien conocido en cualquiera de los Estados Partes,
lo cual facilitará notablemente su desenvolvimiento dentro del MERCOSUR aunque
no sea el Estado en que se constituyó.
Es por ello que siguiendo una línea
de pensamiento que ya he planteado en las VIII Jornadas Rioplatenses de Derecho[14],
propongo la creación de un Tipo Societario MERCOSUR y de igual forma que se
incluya un capítulo referido a Modalidades de la Colaboración Empresaria[15]
Las principales ventajas del T.S.M.
serían las siguientes:
§ Facilidad de reconocimiento en cualquier Estado Parte
§ Carácter optativo frente a la sociedad nacional
§ Régimen integrado de constitución
§ Facilidad de conocimiento
para los operadores comerciales y jurídicos; autoridades administrativas y
judiciales
5. - Los Estatutos de empresas binacionales: un recurso posible aunque insuficiente.
Los Estatutos para la creación de
Empresas Binacionales que se originaron por vía convencional entre nuestro país
y el Brasil por un lado y con el Paraguay por otro, no tuvieron por finalidad
la creación de un régimen societario propio, sino destrabar el desenvolvimiento
de empresas, que bajo diferentes formas jurídicas, manifestaran interés en
actuar en los Estados Partes.
Constituyen por cierto un importante
antecedente regional referido a la posibilidad de crear por vía convencional
una norma con alcances comunitarios[16],
aunque estrictamente no sea derecho comunitario por no provenir de un órgano
que reviste tal carácter.
Las razones por las cuales la
Empresa Binacional Argentino – Brasileña no constituye un “tipo societario”
sino un régimen de igualdad de trato para sociedades que, habiéndose constituido
en uno de los Estados signatarios y bajo las leyes respectivas, tenga actuación
o pretenda tenerla también en el otro Estado, resultan de los claros términos
transcriptos, en cuanto se hace referencia a sociedades constituidas en
cualquiera de los dos Estados.
En ninguna parte del Estatuto[17]
se confiere a la sociedad un carácter binacional, manteniendo su sujeción a la
ley del lugar de respectiva constitución.[18]
Esta apreciación que puede no llamar
la atención, respecto a lo que se entiende como doctrina clásica argentina
sobre la nacionalidad de las sociedades, sí tiene gran importancia para la
legislación del Brasil, la cual exige para las sociedades extranjeras expresa
autorización del Gobierno Federal para que puedan desarrollar actividades en su
territorio. Existe una notable diferencia en este punto ya que no se trata de
una mera registración sino de una autorización.[19]
Las pesadas exigencias del Estatuto
Binacional Argentino Brasileño[20]
motivaron que el mismo no se haya convertido en una herramienta eficaz en la
tarea de la integración regional.
Pese a ello merece destacarse tanto
el esfuerzo intentado como el valioso antecedente que significa en el tránsito
hacia la regulación de la actividad empresaria en la Región del MERCOSUR.
6. - Aspectos centrales que deberá
prever el Tipos Societario MERCOSUR
Sin duda son muy numerosos los
aspectos contenidos en un tipo legal de segundo grado.[21]
Entre ellos el T.S.M. deberá considerar: