1. - Visión sobre el actual estadode evolución del MERCOSUR
ElTratado de Asunción celebrado el 26 de marzo de 1991
Existenquienes piensan que el MERCOSUR por el momento no pasa de ser una UniónTarifaria y que el verdadero MERCADO COMUN todavía no se ha logrado.
Esaconclusión parece avalada por el resultado de comparar la actual fisonomía delMERSOSUR con el concepto mercado común que nos da el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea: “Fusión de los mercados nacionales en un mercado único quefuncione en las condiciones más similares posibles a las de un verdaderomercado interior”[2].
Noparece que por el momento esta situación se presente de forma cabal en elMERCOSUR. Es evidente la presencia de cupos y barreras para-arancelarias
Elloresulta corroborado si comparamos las actuales características del MERCOSUR conlos diferentes estadios que se pueden presentar en un proceso de integración yque por lo general se conceptual izan de la siguiente forma:
Laconfrontación del MERCOSUR en su situación actual con los diferentes modelos,que bien pueden ser etapas del fenómeno de la integración de los Estados, nosindica que resta un largo camino para la plena vigencia de un verdadero“Mercado Común”.
Los agentes económicos quedeben transitar ese camino requieren que se les facilite su desenvolvimiento,se simplifiquen normas, se eviten conflictos de leyes y demandan asimismo enorden a la seguridad de sus transacciones que en lo posible se construya unrégimen del derecho comercial lo másuniforme posible.
Frente a esa exigencia quedemanda la celeridad y la seguridad de los negocios, cabe advertir que cuandose trata de unificar normas del derecho privado de diferentes Estados, debeactuarse con mucha precaución. Esto es así porque una alteración de un
Es bueno recordar que paraque un modelo de integración, en este caso el de un Mercado Común funcionecorrectamente, no es imprescindible que se eliminen todas las diferencias
2.- El reconocimiento de lassociedades comerciales en el MERCOSUR
En cuanto al reconocimientode la personalidad jurídica por los Estados Partes, respecto de las sociedadescomerciales constituidas dentro del MERCOSUR, no existen mayoresinconvenientes, sin perjuicio de que laremisión a lex societatis sea diversa.
Esquemáticamente la situaciónes la siguiente:
Cabeconcluir que el establecimiento de modo principal en un Estado Parte diverso deaquél de su constitución, conlleva el cumplimiento de recaudos más o menosexigentes en el Estado Receptor y en el caso de Brasil autorización delGobierno Federal.
Sin perjuicio de esto último es necesarioresaltar que la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materiade Sociedades Comerciales de 1979 viene a solucionar los problemas dereconocimiento.
La Convención establece:
-
- Reconocimiento de pleno derecho de la sociedad constituida enun Estado Parte
-
Estas pautas brindadas por laConvención mencionada, no revisten carácter de normas comunitarias sino materiapropia del derecho internacional.
Por ello, si bien constituye unimportante paso en el camino tendiente a facilitar el desenvolvimiento de lassociedades en la región, no reporta las ventajas propias de la normacomunitaria.
3.- El régimen de las sociedadescomerciales y los grupos económicos.
Tal vez resulte una tarea imposiblela de sistematizar el régimen de las sociedades comerciales y los gruposeconómicos del MERCOSUR en la reducida extensión permitida para este trabajo.
Adelanto y doy por sabido queexisten diferencias en la legislación societaria de los Estados Partes como asítambién en la normativa referida a los grupos económicos en sus diversasmanifestaciones[9].
Es cierto que en algunos aspectosesas diferencias pueden no ser sustanciales aunque en ciertos casos sepresentan situaciones verdaderamente disímiles. Al sólo efecto de poner demanifiesto la relevancia de la cuestión, cabe mencionar algunas de aquellasdiferencias.
Entre lasmás notables diferencias que surgen de confrontar las legislaciones societariasde los Estados Partes, debería mencionarse que si bien en todos los casos serequiere la existencia de dos o más socios para constituir una sociedad, en elUruguay el Decreto 335/990 – art.10- establece que el capital accionario puedepertenecer a una sola persona física o jurídica.
Otras diferencias están dadas por laclase de instrumento mediante los cuales pueden constituirse, variando elloincluso de acuerdo al tipo de sociedad. Así en las anónimas Argentina yParaguay solo admiten el instrumento público, en tanto Brasil admite el acta deasamblea en la suscripción particular; Uruguay permite la escritura pública oprivada.
En el mismo tipo de sociedadmencionado se ve una marcada diferencia en la suscripción del capital que en laArgentina, Brasil y Paraguay debe ser en su totalidad, en tanto Uruguay admiteque lo sea como mínimo de un 50%.
Otro tanto ocurre con la integraciónde los aportes en dinero; Argentina y Paraguay con el 25%; Brasil 10%; Uruguay25%, pero debe tenerse en cuenta que la suscripción puede serlo por sólo el50%, por lo cual si la suscripción no es total, el porcentaje mínimo deintegración en función de la totalidad del capital social, puede serproporcionalmente inferior.
En cuanto al plazo de duración laArgentina y el Paraguay exigen su determinación, lo cual no ocurre en Brasil yUruguay.
Una nota importante es la exigenciade la República Federativa del Brasil en cuanto a las sociedades extranjeras,las que requieren autorización del Gobierno Federal para poder funcionar en suterritorio, situación que no se advierte en las restantes legislaciones.
Sistematizando de alguna forma ylimitando el estudio al tipo “Sociedad Anónima”, como referente de mayorgravitación, cabría marcar la presencia de diferencias en los siguientesaspectos:
En el ámbito de los gruposeconómicos, se puede señalar que en la República Argentina las “UnionesTransitorias de Empresas” y las “Agrupaciones de Colaboración Empresaria” carecende personalidad jurídica, al igual que ocurre en Brasil y en el Uruguay con los“Consorcios”; sin embargo en este último país se reconoce personalidad a los“Grupos de Interés Económico” (Ley 16.060).
Basta lo expuesto para reflejar lasnumerosas diferencias que presentan las legislaciones de los Estados Partestanto en materia societaria como en lo referido a los contratos asociativos decolaboración empresaria.
Como se mencionara más arriba, la
4. - La alternativa de la normacomunitaria.
Tratar de armonizar laslegislaciones nacionales sobre los aspectos arriba mencionados, trabajandodesde las distintas normas estaduales, me parece una misión con resultados altamente improbables. Ello es asíporque que existen resistencias a cambiar lo propio, sea del Estado que sea,por lo extraño.
Diferente puede ser la suerte si seintenta el camino a través del derecho comunitario, puesto que no será elderecho de ningún Estado en particular sino el de toda la Comunidad delMERCOSUR.
La armonización de las legislacionesnacionales puede demandar un enorme esfuerzo sujeto a imprevistos cambiosunilaterales por cualquiera de los Estados; así lo que demande tal vez años detrabajo podrá quedar desarticulado de la noche para la mañana.
La norma comunitaria de vigenciainmediata en los órdenes nacionales, no puede ser modificada unilateralmente,porque se trata de un orden jurídico autónomo
Considero que recurrir al régimencomunitario en la tarea de la integración regional constituye una herramientainsustituible, que tiende a asegurar los esfuerzos que se realicen en orden aunificar el derecho, como recurso técnico del desarrollo.
El proceso de creación del derechocomunitario en lo que hace a la legislación comercial y en particular a lasocietaria, en el ámbito del MERCOSUR, puede hallar sustento en el Art. 1ºúltimo párrafo del Tratado de Asunción
Ello no obstante se advierte queninguno de los Sub-Grupos de Trabajo del Grupo Mercado Común, que fueroncreados por el Anexo V del Tratado de Asunción, contempla en forma expresa launificación de la legislación en materia de sociedades comerciales, ni lacreación de una norma comunitaria sobre el tema.
Sin embargo entiendo que ello noconstituye un obstáculo y que la tarea propuesta es compatible con el Art. 1,puesto que resulta conforme al espíritu del Tratado en sí mismo: “lograr elfortalecimiento del proceso de integración”.
Por el momento carecemos en el ordencomunitario de un órgano legislativo que pueda sancionar una norma como lapropuesta. Se advierte en este punto una clara desventaja frente al panoramaque ofrece la Unión Europea, cuyo Parlamento sancionó dos normas societariascon vigencia comunitaria, aunque como alternativa a los ordenamientosnacionales[13].
No obstante ello considero que losórganos del MERCOSUR están facultados para trabajar en la elaboración de unanorma societaria comunitaria, que regule uno o más tipos societarios. Esto esasí porque tal actividad no sólo es compatible con el espíritu del ya citadoArt. 1 del Tratado Fundacional, sino que tiende a facilitar la real integracióna través del Mercado Común que los Estados Partes se han obligado a conformar.
Es previsible que ese Proyecto queelaboren los órganos comunitarios deba ser aprobado por un Convenio o Tratadoque celebren las partes al efecto, que otorgue a dicha norma jerarquía “comunitaria”pese a que estrictamente se trataría de una norma internacional.
Ese régimen comunitario se puededelinear bajo dos alternativas, bien distintas.
Una de ellas, es la creación de unanorma societaria que desplace a las normas nacionales, concepción que por elmomento parece muy poco probable, o bien que conviva con los regímenes locales,tal como ocurre en la Unión Europea.
Esta última posibilidad
Es por ello que siguiendo una líneade pensamiento que ya he planteado en las VIII Jornadas Rioplatenses de Derecho
Las principales ventajas del T.S.M.serían las siguientes:
§ Facilidad de conocimientopara los operadores comerciales y jurídicos; autoridades administrativas yjudiciales
5. - Los Estatutos de empresas binacionales: un recurso posible aunque insuficiente.
Los Estatutos para la creación deEmpresas Binacionales que se originaron por vía convencional entre nuestro paísy el Brasil por un lado y con el Paraguay por otro, no tuvieron por finalidadla creación de un régimen societario propio, sino destrabar el desenvolvimientode empresas, que bajo diferentes formas jurídicas, manifestaran interés enactuar en los Estados Partes.
Constituyen por cierto un importanteantecedente regional referido a la posibilidad de crear por vía convencionaluna norma con alcances comunitarios
Las razones por las cuales laEmpresa Binacional Argentino – Brasileña no constituye un “tipo societario”sino un régimen de igualdad de trato para sociedades que, habiéndose constituidoen uno de los Estados signatarios y bajo las leyes respectivas, tenga actuacióno pretenda tenerla también en el otro Estado, resultan de los claros términostranscriptos, en cuanto se hace referencia a sociedades constituidas encualquiera de los dos Estados.
En ninguna parte del Estatuto
Esta apreciación que puede no llamarla atención, respecto a lo que se entiende como doctrina clásica argentinasobre la nacionalidad de las sociedades, sí tiene gran importancia para lalegislación del Brasil, la cual exige para las sociedades extranjeras expresaautorización del Gobierno Federal para que puedan desarrollar actividades en suterritorio. Existe una notable diferencia en este punto ya que no se trata deuna mera registración sino de una autorización.
Las pesadas exigencias del EstatutoBinacional Argentino Brasileño
Pese a ello merece destacarse tantoel esfuerzo intentado como el valioso antecedente que significa en el tránsitohacia la regulación de la actividad empresaria en la Región del MERCOSUR.
6. - Aspectos centrales que deberáprever el Tipos Societario MERCOSUR
Sin duda son muy numerosos losaspectos contenidos en un tipo legal de segundo grado.