Associações empresariais e jogos de azar no Mercosul

I – Introdução

No dia 18 de junho de 2003, na cidade de Assunção, o Presidente da República do Brasil, Luis Inácio Lula da Silva, apresentou algumas propostas para a constituição de um programa de médio prazo para o Mercado Comum do Sul ou como é mais conhecido, Mercosul, tendo como objetivo o ano de 2006. Nestas propostas, insere-se um tópico sobre a Integração Produtiva Avançada, a qual prevê a promoção, entre outras iniciativas,  de alianças estratégicas entre empresas, assistência e capacitação técnica intrabloco, fortalecimento de políticas industriais, política de inovação tecnológica, bem como meios de participação das entidades empresariais nesse esforço[1].

            Surge aqui um dubium, qual seja, como ficará a legislação brasileira frente à adoção do Tratado quando houver conflito entre as legislações internas, sobretudo quando foi prevista a promoção de alianças estratégicas entre empresas, visto que na Argentina, por exemplo, é permitido o jogo de azar?

Analisando-se a priori, o jogo de azar no Brasil, encontrará dificuldades em ser legalizado em razão  do Tratado, pois trata-se de um assunto polêmico e em evidência atualmente, no país.  No dia 20 de fevereiro de 2004, o Presidente editou, com urgência, uma medida provisória proibindo bingos e máquinas de caça-níquel no respectivo território. A iniciativa para essa medida teve origem em um escândalo envolvendo o ex-subchefe de Assuntos Parlamentares da Casa Civil, Waldomiro Diniz. Diniz, que negociava dinheiro para campanhas com bicheiros e pedia comissão pelo serviço[2].

II – POSSIBILIDADE DE ANTINOMIA NO MERCOSUL EM MATÉRIA DE JOGOS DE AZAR

A possibilidade de antinomias é inerente ao sistema jurídico.   Haverá, por certo, conflitos entre as normas sobre essa matéria, dos países integrantes do Mercosul  e o problema aqui seria solucioná-las, percebendo-se que esta solução não será tão simples como possa parecer num primeiro momento, porque envolvem questões culturais, políticas e morais. O Brasil historicamente, exceto o período compreendido entre 1993 à 2001,  em que houve permissão para o jogo de azar com as Leis n. 8.672/93, conhecida como Lei Zico, e 9.615/98, conhecida como Lei Pelé, proíbe o jogo de azar. A  Lei n. 9.981/00, conhecida como Lei Maguito veio para proibir essa permissão, definindo esse jogo como aquele em que se sorteiam ao acaso números de 1 a 90, mediante sucessivas extrações, até que um ou mais concorrentes atinjam o objetivo previamente determinado, podendo ser realizado nas modalidades de jogo de bingo permanente e jogo de bingo eventual. Que fique bem claro que as máquinas caça-níqueis desde sempre em nossa legislação foram proibidas.     

Os jogos de azar, nesse caso específico os bingos, não estão autorizados a funcionar porque historicamente expõem amplamente o consumidor. O artigo 814 do atual Código Civil Brasileiro, que regula que "as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito"[3]. No artigo 815 do mesmo Código, fica evidente que "não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar"[4]. O que deve ser observado, é que há uma impossibilidade jurídica de o consumidor, na figura do jogador ou apostador, exercer a facultas agendi, ou seja, a faculdade de agir, já que este encontra-se desamparado pelo atual Código Civil. Exceção faz-se a figura do menor ou do interdito.

Além do mais, entendem as autoridades que, esse tipo de jogo pode levar a ruína famílias inteiras e o Brasil, convenhamos, já tem um grau de comprometimento com esse tipo de atividade, porque quando foi liberado, muitas fraudes ocorreram, principalmente na época da vigência do INDESP (Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto), que acabou por transferir todas as suas atribuições a Caixa Econômica Federal, por causa das denúncias. Nesse mesmo ano, foi veiculado pelo jornal Folha de São Paulo (08/11/2000), que a Caixa Econômica Federal deveria combater a sonegação fiscal em casas de bingos. Dizia a matéria que, pela lei, as casas seriam obrigadas a contribuir com 7% da arrecadação para o Ministério do Esporte e Turismo e investir no desenvolvimento de práticas esportivas, surgindo daí um problema. Pelo que foi divulgado, apenas 150 casas estão aptas a funcionar, contra uma estimativa de 1.500 que estão operando na clandestinidade. Para acabar com a sonegação, o governo deu poder para a Caixa Econômica Federal explorar, regulamentar e fiscalizar os jogos de bingo[5], o que também não contribuiu com grandes resultados. No mais, há que se reconhecer que muitas fraudes ocorreram no tocante à administração desse tipo de jogo, e conseqüentemente a lavagem de dinheiro tornou-se algo corriqueiro para alguns exploradores desse ramo.

No âmbito do Mercosul a matéria recebe tratamento jurídico diverso. Ao contrário do que ocorre no Brasil, na Argentina, no dia 14 de junho de 2002 em La Plata, no Decreto 1372, em seu artigo 1° decretado pela capital de Buenos Aires, foi autorizado o funcionamento de máquinas eletrônicas de jogos de azar nas salas de bingo habilitadas na capital de Buenos Aires[6]. Ainda, foi permitido nas salas as máquinas caça-níqueis que sempre foram proibidas no Brasil, pois em seu artigo 6º declara que o máximo de máquinas eletrônicas de jogos de azar (excluídas as de bingo eletrônico) autorizadas por sala, não poderá superar, em números, os 50% dos lugares de jogos de bingo tradicional autorizados[7].  Em seu artigo 3° é explicado, como foi na época em que permitiu-se o jogo no Brasil, que os prêmios produzidos por essas máquinas se distribuirão das seguintes formas: 34% para a cidade, conforme o que determina a Lei n. 11.018, entre Orgãos Públicos, Entes descentralizados, autárquicos e municipais e 66% irá para a casa de bingo. Com essa porcentagem, a Entidade de bem público, titular do estabelecimento de bingo, deverá dividir com terceiro contratante não podendo perceber um montante inferior a 1% do benefício econômico obtido[8].

Aqui, não há restrição para o jogo, assim sendo, haverá choque entre as normas brasileira e a argentina, pois como essa matéria é de interesse público, que afeta à comunidade de maneira direta e indireta, o Brasil entende que não pode de maneira nenhuma permitir esses tipos de jogos em seu território, e a Argentina não está disposta a abolir de seu ordenamento os jogos de azar, visto que obtém deles lucros, empregos diretos e indiretos, e pelo visto, mantém uma fiscalização rigorosa quanto a lavagem de dinheiro. Pelo menos, a primeira vista é o que parece.

Essas posturas legislativas diferentes podem gerar conflitos na disciplina jurídica da organização empresarial. Ao se permitir a livre associação entre empresas o Brasil estaria viabilizando o burlar a lei quanto à práticas em seu território condenadas, Nada impede que um cidadão brasileiro, ao associar-se a empresas que tenham por objeto a promoção de jogos de azar , lave dinheiro em terras argentinas, que volta para o Brasil como fruto de uma atividade lícita. 

III – A APLICAÇÃO DAS NORMAS INTERNA E INTERNACIONAL NO BRASIL E AS              ASSOCIAÇÕES EMPRESARIAIS

Entendem os juristas que para a maior efetividade do processo integracionista  a norma de origem internacional deve ter prevalência sobre norma de natureza interna[9]. Assim, a normativa do Mercosul deriva da atividade institucional dos órgãos com capacidade decisória que compõem o bloco, de modo a promover a integração. Atualmente predomina a concepção que admite o pluralismo jurídico enquanto possibilidade de coexistência de ordens jurídicas distintas. Coexistem ordem jurídica nacional e internacional  que são inteiramente distintas.

Com o avanço das negociações do Mercosul, dentro em breve, os países integrantes – Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai – estarão pela proposta do governo, “integrando” mercadorias e serviços de várias ramificações.

Recentemente, surgiu no direito empresarial, mais uma forma de organização da atividade econômica, que são as chamadas associações consorciais. Tarrega afirma que, "o estudo jurídico das associações consorciais e do consórcio de empresas no Brasil e uma prospecção no Mercosul revela o espaço socioeconômico de atuação dos institutos de cooperação empresarial e a importância da intervenção estatal nesse campo, tanto pelo processo legislativo, disciplinando a matéria, quanto pelo controle administrativo e judicial da concentração econômica".[10] Assim, tem-se que as associações consorciais são muito importante para o desenvolvimento do bloco, devendo-se prestar atenção que quando comparado o direito dos países integrantes, é necessário levar em conta as regras morais e sociais de conduta desses, pois novamente estamos diante de um conflito entre normas e legislações.

A Constituição do Paraguai de 1992, em sua artigo 107, manifesta-se a favor desse tipo de associação, pois dispõe que "toda pessoa tem direito a dedicar-se à atividade econômica lícita de sua preferência dentro de um regime de igualdade de oportunidades. Oportuniza-se a concorrência no mercado. Não serão permitidas a criação de monopólios e a alta ou a baixa artificiais de preços que traiam a livre concorrência". Questiona-se que caso uma empresa brasileira, queira associar-se com uma empresa paraguaia e que sua atividade seja principalmente os jogos de azar ou cassinos, a empresa brasileira estará sujeita a impedimentos pela legislação brasileira caso o acordo seja feito em terras paraguaias?

Pode-se afirmar que, em princípio,  não haveria nenhum problema, mas aprofundando o questionamento, entende-se que caso isso ocorra, a empresa brasileira associada acaba por também receber lucros que viriam do Paraguai, e essa seria uma forma de as empresas burlarem a legislação brasileira, tornando essa atividade legal.

Orlando Gomes, em seu livro Contratos, explica que "é ilegal, em razão da causa, o contrato celebrado para atingir um fim inalcançável por seu intermédio e o que se destina a compor interesses que não merecem proteção legal"[11]. Tarrega completa dizendo que, "nos contratos de cooperação consorcial, o desvio da finalidade não importará, obrigatoriamente, em ilegalidade do ato. O pacto entre empresários que revista a forma consorcial prevista na Lei de Sociedades por Ações, com finalidade distinta das previstas no ordenamento jurídico, poderá ser lícito, como ocorre nos casos de contratos atípicos como joint ventures, clusters e outros, mas não será consórcio. Será ilícito se visar um fim condenado pelo direito, como limitar a concorrência"[12]. Continua explicando que, "nos países signatários do Mercosul institucionalizaram-se modelos, que podem ser, com sucesso, usados para regular acordos de colaboração entre companhias comerciais. Por outro lado, os interessados têm autonomia negocial para criar novas formas contratuais. Pelo princípio da autonomia privada, diante do silêncio da lei, as partes tem plena liberdade para regular seus interesses, criando novas formas contratuais, desde que não contrárias à ordem pública e aos bons costumes. Esses acordos findam por ter por características a inovação". Concluí-se portanto, que o jogo de azar apenas é ilícito no Brasil, então caso o contrato seja celebrado em outro país, com uma empresa brasileira integrante, nada impede sua associação, tornando seu objeto lícito, viabilizando a legalização do capital envolvido.

Ainda mais, pode gerar competiçao de mercado entre os países do bloco.: Empresários brasileiros poderão se transferir para o Paraguai, Uruguai e Argentina, com a facilidade que será oferecida aos integrantes do Mercosul, com a livre circulação, fazendo com que, as atividades ilícitas (no Brasil) tornem-se lícitas , acabando apenas por ter sua atividade lá, gerando  lucros e transferências de renda no seu país de origem, permanecendo então legalmente em nosso país. E  não é necessário tanto esforço, já que as alianças, uniões transitórias de empresas, agrupamentos e consórcios, tem composto uma concentração empresarial que tem concretizado investimentos entre esses países. "Essas formas de investimento, como diz Tarrega, conferem segurança ao investidor estrangeiro e viabilizam negócios nos países que vivenciam instabilidade econômica e desequilíbrios sociais, por promoverem a partilha dos riscos financeiros, o emprego de tecnologia de ponta e adequada gestão do negócio"[13].

Por bases empíricas, já houve consórcios realizados entre brasileiros e estrangeiros no Brasil, e esses consórcios confirmaram que é proporcionado ao empreendimento nacional o acesso à tecnologia utilizada nos países mais desenvolvidos e ao financiamento pelo capital estrangeiro. Há aqui também condições organizacionais e segurança por haver partilha de riscos. Além disso, o empresário pode dispor dessa organização para a comercialização de seus produtos e redução de custos. A estrutura por ser flexível, adapta-se a conjuntura econômica local e dão maior viabilidade de negociação. Ainda há o engajamento de vários empresários capazes de dimensionar para o mercado a especialização do produto pelo desenvolvimento do negócio, a possibilidade de união das marcas, maior eficiência e produtividade, capacitação financeira para as empresas, diversificação de mercados, o atingir de mercados e o benefício de programas de exportação[14]. E por que não se consorciar então pelas facilidades apresentadas e legislação alienígena transformando o ilícito em lícito?

É essa questão que deverá entrar em pauta nas legislações e negociações, já que como foi visto, a legislação brasileira chocar-se-á com as dos outros países integrantes e não poderá permitir que esse tipo de atividade torne-se lícita por causa de um Tratado. O caso é seríssimo, pois a lavagem de dinheiro ocorrida com o tráfico de drogas seria ocorreria facilmente, burlando licitamente nossa Constituição Federal. E aqui até errada ficaria esse colocação, pois não se pode falar em burlar a lei já que as associações consorciais são permitidas no mundo jurídico brasileiro.

O Tratado mencionado acima seria um Tratado Internacional, que como define Alexandre de Moraes, "é o acordo entre dois ou mais sujeitos da comunidade internacional que se destina a produzir determinados efeitos jurídicos. Diversas são as terminologias utilizadas para a realização desses negócios jurídicos: tratados, atos, pactos, cartas, convênios, convenções, protocolos de intenções, acordos entre outros, sem que haja qualquer alteração em suas naturezas jurídicas"[15]. Para esse tratado internacional compor o ordenamento jurídico brasileiro, deverá o Presidente da República, privativamente, celebrar todos os tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII); É de competência exclusiva do Congresso Nacional, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I), observando que deverá ser promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado. Moraes ensina que, "a edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional, nesse momento, adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade"[16].

Temos que, caso o Tratado passe a integrar nosso ordenamento por esses procedimentos expostos acima, ainda sim podem sofrer limitações impostas constitucionalmente, pois como o Supremo Tribunal Federal decidiu, os compromissos assumidos pelo Brasil em virtude de convenções, atos, tratados, pactos ou acordos internacionais de que seja parte, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional e promulgados e publicados pelo Presidente da República, apesar de ingressarem no ordenamento jurídico constitucional (CF, art. 5°, § 2°), não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição, devendo, pois, serem sempre interpretados com as limitações impostas constitucionalmente (STF - 2ª T. – v.u. – Habeas corpus n° 73044-2/SP – rel. Maurício Correa, Diário da Justiça, Seção I, 20 set. 1996, p. 34.534).

O problema aqui é que não temos no Tratado nenhuma disposição expressa que trate dessa problemática, pois caso contrário, seria passiva de controle de constitucionalidade, porque a jurisprudência decidiu que, esses atos normativos são passíveis de controle difuso e concentrado de constitucinalidade, pois apesar de originários de instrumento internacional não guardam nenhuma validade no ordenamento jurídico interno se afrontarem qualquer preceito da Constituição Federal (RTJ 84/724; RTJ 95/980). Assim temos que como não há uma norma expressa internacional a ser integrada em nosso ordenamento e então não nos é permitido falar em controle de constitucinalidade mesmo que seja difuso, feita por qualquer juiz ou Tribunal, ou concentrado, feita pelo STF. Portanto, não temos defesa quanto ao controle judiciário, mas sim quanto ao controle legislativo, editando regras para tentar frear a lavagem de dinheiro, editando uma lei que proíba associações consorciais consorciarem-se com empresas com atividades que sejam consideradas ilícitas no Brasil.