Lacontratación tanto sea esta comercial o civil, constituye el pilar de un bloquede integración como lo es el Mercado Común del Sur y por ende, la vía jurídica canalizadora del comercio exterior.
Másaún se refuerza la idea al considerar los Acuerdos de Complementación Económicafirmados por el Mercado incorporando terceros países en carácter de asociados yde cuyo texto se infiere el espíritu propio que hace al intercambio de bienes yservicios que llevará, con tiempoy crecimiento, a la incorporación deotras libertades.
El Derecho Comunitario Derivado queapronta nutrido en el Mercado, exhibe sobre el tema al Protocolo de BuenosAires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual creado porDecisión 1/1994.
En él se destacan los temas queespecíficamente atañen a la materia contenciosa internacional relativa a loscontratos, excluyendo los actos gubernativos y de jurisdicción voluntaria. Talvez lo más interesante sea la vocación integracionista del Protocolo de BuenosAires pues con ello se tiende precisamente, a otorgar las mayores concesionesal régimen mercosureño y no es de extrañar que contemple temas que hagan a laelección de foro; la idea es reforzar enel MERCOSUR las normas la regulación de actividades propias; una laborintegracionista en la solución de conflictos que en ella se susciten y que en
Empero,la ley aplicable a la contratación comercial no ha sido aún considerada a nivelnormativo si bien es una fuente reconocida la Convención de Viena sobreCompraventa Comercial Internacional con suficiente acatamiento por parte de losEstados, siendo su objeto la operación mas frecuente y consecuentemente, lasolución al tema toda vez que no mediare la voluntad expresa de las partessobre el derecho aplicable, la encontraríamos precisamente allí.
Perola compraventa comercial no es el único tipo contractual ni los contratoscomerciales son los únicos dado que también los civiles tienen importantefrecuencia, vale decir no contamos con normativas generales salvo las que arenglón seguido hemos de enunciar.
Comofuentes normativas internacionales de raíz latinoamericana y de carácterpreexistente se ubican los Tratados de Derecho Civil Internacional deMontevideo de 1889 y de 1940 y la Convención Interamericana sobre Derechoaplicable a las Obligaciones Contractuales aún no vigente para el grupo mercadocomún, sólo en vigencia en Venezuela y México.
Sabidoes la formación de un orden público regional y la necesidad de contar conordenamiento propio que solidifique al bloque dándole su merecida identidad,esa es la pretensión. Pero también la opción jurídica ofrece a los particularesmayor certeza y seguridad, consecuentemente confianza.
Talvez y en virtud de lo dicho sea atendible considerar la ratificación futura porparte de los Estados que forman el grupo MERCOSUR de la
En el presente trabajo se intentarápropiciar la creación de derecho comunitario derivado relativo a ley aplicablea la contratación en el MERCOSUR proyectando sus connotaciones fundamentalespartiendo de la base de la ya existente regulación de la materiajurisdiccional.
Lacontratación interna como internacional, civil como comercial, ofrece dosvariables sustanciales como son los contratos entre presentes y los contratosentre ausentes o también llamados entre personas situadas en lugares distintos.
ElDerecho Internacional Privado y el Derecho Comunitario Derivado cada uno en suámbito espacial de aplicación y en su especificidad, buscan dirimir lajurisdicción interviniente y la ley aplicable toda vez que la autonomía de lavoluntad no se haya expresado.
Elcitado “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en MateriaContractual” en su art. 1 delimita el ámbito de aplicación abarcando lacontratación civil tanto como la comercial con las zonas de exclusión fijadasen el art. 2..
Nadaexpresa sobre la modalidad entre presentes o entre ausentes, de manera queentendemos a ambas comprendidas, estimando que básicamente la ausencia detratamiento se debió a razones de índole exclusivamente jurisdiccional que nohacían posible el tratamiento de la citada cuestión, pudiendo en consecuenciaello ser dejado para las normas reguladoras del Derecho aplicable a loscontratos, tal como lo señaláramos más arriba.
Eltenor de su contenido, refiriéndonos siempre al Protocolo de Buenos Aires,
A su vez los Tratados de Derecho CivilInternacional tanto de 1889 como de 1940 son continuadores de la teoría delparalelismo vale decir, el empleo de idéntica conexión para dirimirjurisdicción como para atribuir derecho aplicable; además tanto uno como otropoco difieren en su contenido.
Consecuentemente, y dada la mayorperfección metodológica y jurídica de los Acuerdos de 1940 los arts. 37, 38para contratos entre presentes y 42 para contratos entre ausentes ameritan comoindicadores de solución. Además el art. 56 de idéntica fuente, presenta a lajurisdicción internacionalmente competente con semejanza a la ley aplicable, sindescuidar en el tema lo atinente a eficacia extraterritorial de sentencias ylaudos arbitrales.
Ahora bien, dada la innovadora y útilmodalidad de la contratación electrónica aquí deberíamos detenernos, mas aúnconsiderando el escaso asidero legislativo que la figura ha recibido hasta elpresente.
La internacionalidad del contratoelectrónico está dada por la prestación u objeto del contrato que por estemedio se celebra y no por el medio con el que se lo celebra.
En el desarrollo que hoy día merece la contrataciónpor medios electrónicos, la que es prácticamente el “modo” como sedesenvuelven las contratacionesinternacionales, pensado para una concreción ágil, económica y con unsensible acortamiento de las distancias, si podemos decir que se trata de una contrataciónentre ausentes, a distancia o entre personas situadas en lugares diferentes.
En toda contratación entre ausentes seidentifica una etapa precontractual o de preparación y una contractual o deejecución, con un punto de inflexión que es su perfeccionamiento.
Los Tratados de Montevideo obviamente novislumbraron ésta modalidad pero acatando su misma solución (art. 42) seríanecesario hablar de género o medio empleado con criterio amplio y no taxativo yentonces hablar de contratos celebrados entre ausentes a través de diversosmedios de comunicación, por ejemplo, de manera que no quede excluida la víaelectrónica.
Lógicamente este marco contractual dará cabida a la necesidad deregulación sobre firma electrónica y a la creación de un Registro de firmasdigitales del MERCOSUR que es el punto donde se está avanzando en el ordeninterno de los países, a lo que mucho ha contribuido lo elaborado en la LeyModelo de Uncitral sobre Contratación Electrónica.
Comocorolario se propone: