Se propone la negociación y suscripción de un Protocolo
destinado a regir la fusión transfronteriza intra-Mercosur de sociedades
sometidas a las distintas legislaciones nacionales de los Estados partes del
Tratado de Asunción.
El
método que se estima conveniente es el de creación, acordando normas materiales
destinadas a regir las etapas del proceso de fusión. Como paso previo se
efectúa una somera descripción de la solución que se ha dado o se intenta dar a
esta problemática en la Unión Europea y una breve comparación de las
regulaciones nacionales en los Estados partes del Tratado de Asunción.
FUNDAMENTOS
1. Introducción La nueva cosmovisión que trae consigo la
integración económica plantea a las empresas, normalmente organizadas
jurídicamente bajo la forma societaria, la necesidad de adaptarse a fin de
responder a las necesidades emergentes de un mercado ampliado. En tal contexto,
la concentración económica aparece como una de las respuestas al nuevo desafío,
a través de variados mecanismos, entre los que cabe mencionar las adquisiciones
de participaciones, los diversos contratos de empresa y la fusión societaria.
La fusión ha sido considerada por la doctrina como la forma más perfecta y
refinada de la concentración económica. Cuando lo que se desea es realizar la
fusión entre sociedades comerciales sometidas a distintas leyes nacionales
(fusión internacional o fusión transfronteriza), los obstáculos de orden
legislativo, entre otros, pueden hacer fracasar la operación. Entendemos que en
el marco de un proceso de integración debe alentarse la fusión entre sociedades
sometidas a las legislaciones de los Estados que participan del mismo. En el
camino emprendido no puede prescindirse de la experiencia europea, no para
efectuar su recepción a ciegas, sino, por el contrario, para analizar las
instituciones que reconoce, los métodos que emplea y las dificultades que se
encontraron, y acomodar sus soluciones a las condiciones particulares de la
región, teniendo en cuenta la normativa de los Estados cuyas legislaciones se
pretende armonizar.
2. La experiencia europea El fenómeno de la fusión societaria en el
marco comunitario europeo fue encarado en una doble dirección, abordándose la
fusión interna por una parte y la fusión internacional por otra.
2.1. Fusión interna. La armonización de la normativa relativa a la fusión de sociedades
que se produce en el ámbito interno de un Estado miembro fue abordada por la
Tercera Directiva Nº 78/855/EEC del 9 de octubre de 1978 aplicable a las
sociedades anónimas1, dictada en cumplimiento
del art. 54.3 g) del Tratado de Roma constitutivo de la CEE2.
Esta resulta aplicable a las fusiones en las que dos o más sociedades anónimas
que respondan a los criterios del párrafo 2 del art. 58 del Tratado de la
Comunidad Europea relativa a la fusión
de sociedades anónimas3. El motivo por el cual se limitó a las
sociedades anónimas deviene del hecho de que son sociedades de grandes
dimensiones, constituidas bajo esta forma, las que optan por recurrir a la
fusión4. Uno de los pilares en los que se funda
la Directiva es la protección de los derechos e intereses de las sociedades, de
los accionistas y de los acreedores. Contempla la fusión por absorción, la
fusión por creación, y una serie de operaciones equiparadas a la fusión
respecto de algunas de sus normas5. Aborda las distintas etapas a seguir en la
realización de la fusión. En particular, destacamos que se requiere la
elaboración de un proyecto de fusión por los órganos de administración o
dirección de las sociedades que se fusionan, cuyas estipulaciones mínimas son
también establecidas por la Directiva6.
Los mismos órganos deberán elaborar un informe escrito detallado, explicando
los términos de la fusión proyectada, señalando sus fundamentos legales y
económicos, y en particular la relación de cambio de las acciones, así como –en
tanto existieran- las dificultades en las valuaciones. Con respecto a la
publicidad del proyecto, deberá cumplirse con los mecanismos prescriptos por la
legislación de cada Estado miembro dictada de conformidad con el art. 3 de la
Primera Directiva 68/151/EEC, en relación a cada una de las sociedades
fusionantes, como mínimo un mes antes de la fecha fijada para la Asamblea o
Junta General. Se prevé la redacción de un informe por escrito por uno o más
expertos independientes quienes, gozando de derechos de información e
inspección, verificarán muy especialmente lo relativo a la relación de cambio.
El derecho de información de los accionistas con respecto a esta operación se
halla adecuadamente protegido, ya que se prevé que estos tengan a su
disposición, con una anticipación mínima de dos meses respecto de la fecha de
celebración de la Junta o Asamblea, tanto el proyecto de fusión, como el
informe de los expertos y las cuentas sociales correspondientes a los tres
últimos ejercicios, eventualmente acompañados de un balance de situación. La
siguiente etapa corresponde a la aprobación por las asambleas generales de
accionistas de las sociedades que se fusionan. Al respecto se establece una
mayoría mínima y excepcionalmente prevé que los Estados miembros establezcan la
mayoría simple de los votos cuando al menos la mitad del capital suscripto esté
representado. Asimismo se prevé una regulación específica para los supuestos de
existencia de diferentes clases de acciones. Las decisiones que adopten las
asambleas generales también deben publicarse. Con respecto a la protección de
los intereses de los acreedores, la Directiva impone a los Estados miembros
establecer medidas de protección de los acreedores de las sociedades que se
fusionan, cuyos créditos, no vencidos, fueran anteriores a la publicación del
proyecto de fusión. Las leyes de los Estados miembros deberán prever como
mínimo la facultad de los acreedores de requerir garantías adecuadas cuando la
situación financiera de las sociedades que se fusionan hagan necesaria tal
protección, y en tanto no dispusieron ya de estas garantías. Se prevé que en aquellos casos en los que la
legislación del Estado miembro no prevea un control de legalidad -judicial o
administrativo-, los términos de la decisión de fusión y el acto de fusión
posterior a la decisión asamblearia, deben ser llevados a cabo por escritura
pública. En el caso en que la fusión no debiera ser aprobada por las asambleas
de todas las sociedades que participan en el proyecto de fusión, deberán
hacerse escritura pública7. La
fusión debe ser publicada y en cuanto a la determinación de la fecha a partir
de la cual surte efectos, la Directiva la ha dejado librado a los Estados
miembros. Se prevé que los Estados deban establecer un régimen de
responsabilidad civil hacia los accionistas de la sociedad absorbida, para los
supuestos de faltas de los administradores en el proceso de preparación e
implementación de la fusión y por parte de los expertos a los que se hizo
referencia. En lo que se refiere al régimen de nulidades, la Directiva limita
en forma estricta las causales, estableciendo un plazo para ejercer la acción.
Cuando se trata del supuesto de fusión por creación se aplican las mismas
normas con las salvedades terminológicas que correspondan.
2.2. Fusión transfronteriza. Las legislaciones internas de los Estados
Miembros no favorecen la fusión de sociedades sujetas a distintas legislaciones
nacionales8.
En 1962 un Comité de expertos y representantes gubernamentales, elaboró,
en función del art. 220.3 del Tratado de Roma, un proyecto preliminar de
Convención sobre Fusión Internacional. Luego de una serie de modificaciones, en
1973 se presentó un Proyecto de Convenio sobre la Fusión Internacional de
Sociedades Anónimas, que consagraba la posibilidad de fusión de sociedades
constituidas de conformidad con las leyes de distintos Estados contratantes,
recurriendo tanto al método de elección como al de creación 9. Más recientemente se ha elaborado una
Propuesta de Décima Directiva10 cuyo
objetivo es armonizar las leyes referentes a fusiones transfronterizas, con
fundamento en el art. 54-3 del Tratado de Roma11,
abandonándose la técnica del convenio12.
Esta propuesta de Directiva define la fusión transfronteriza, reenviando a la
Tercera Directiva en muchos aspectos13.
La idea general que preside el Proyecto de Directiva es que los Estados
Miembros regulen la fusión transfronteriza de conformidad con la Tercera
Directiva, con excepción de aquellos aspectos respecto de los cuales se haya dispuesto
en forma distinta. En tal sentido se destaca que el proyecto de fusión
transfronteriza debe ser redactado por acto público, si así lo dispone la
legislación a la cual se halle sujeta una o más sociedades participantes de la
fusión transfronteriza. Ello implica otorgar prevalecencia a la ley que
establece mayores exigencias formales. Por otra parte, la publicación del
Proyecto debe ser más amplia, requiriéndose informaciones adicionales (p.e.
localización de los registros públicos que posean información sobre sociedades
participantes de la fusión). Con respecto al/los expertos deberán ser nombrados
o al menos su designación deberá ser aprobada por un órgano judicial o
administrativo del Estado miembro al que pertenezca alguna de las sociedades
que se fusionan. Asimismo se establece que el órgano de administración deberá
elaborar un informe destacando los efectos que la fusión podría producir con
relación a los trabajadores. En relación al régimen de nulidad se destaca que
ésta no podrá ser declarada si la legislación a la cual se halla sujeta la
sociedad absorbente no prevé la nulidad de la fusión por falta de control de
legitimidad, judicial o administrativo, o por la ausencia de escritura pública.
En cuanto a la fecha a partir de la cual la fusión transfronteriza produce
efectos, se remite a la legislación del Estado miembro al cual se halla sujeta
la sociedad absorbente, quedando entendido que la operación no puede producir
efectos antes que fueran efectuados los controles prescriptos para cada una de
las sociedades participantes y se hallen cumplidas las formalidades previstas.
Con respecto a las mayorías requeridas para la validez de la decisión de
fusión, y en relación a las hipótesis de nulidad, se prevé expresamente que los
Estados miembros no pueden exigir una mayoría más elevada que aquella que
exigen para la fusión de sociedades sujetas a su legislación. Por otra parte,
los Estados Miembros no pueden prever causales de nulidad de la fusión
transfronteriza no previstas para las fusiones internas.
3. La fusión transfronteriza en los
Estados parte del Tratado de Asunción
3.1. Fuentes internacionales. Destacamos la carencia de normas de
fuente internacional destinadas a regular la fusión transfronteriza de
sociedades constituidas en distintos Estados.
3.2. Fuentes nacionales. Los sistemas nacionales de derecho
internacional privado de los Estados parte del Tratado de Asunción carecen de
normas aplicables a los supuestos de fusión internacional, aunque regulan con
mayor o menor grado de exhaustividad la fusión interna. Ello conduce a la necesidad de aplicar en
forma acumulativa las leges societatis de las sociedades involucradas en la
fusión. Se ha destacado que las diferencias en el tratamiento de la institución
en los distintos sistemas legislativos giran en torno a la ausencia de
regulación expresa de la fusión, regímenes de control, criterio de valuación de
bienes, publicidad, protección de accionistas y terceros, entre otras14,
que pueden adquirir aristas conflictivas cuando se internacionalizan los
casos. De la exposición efectuada en
relación a la experiencia europea surge que la regulación de la fusión
transfronteriza no difiere de la fusión interna. De tal modo, a los efectos de
la propuesta que efectuaremos, resulta necesario partir de un análisis
comparativo de la normativa que regula la fusión interna, a fin de advertir
aquello que las aproxima, así como lo que las distancia, analizando si las
diferencias son susceptibles de ser
superadas, o si responden a principios fundantes de la legislación. Los cuatro Estados parte del Tratado de
Asunción han contemplado y regulado tanto la fusión tanto la fusión por
absorción como la fusión por creación de sociedades regidas por sus leyes,
permitiéndola aún entre sociedades de distinto tipo. Los conceptos que tienen de dichas operaciones son muy similares.
Sin embargo, se destaca que la legislación uruguaya considera asimismo como una
operación asimilada a aquella por la cual una sociedad disolviéndose o no,
transmita una o más cuotas partes de su patrimonio a una sociedad o sociedades
existentes o participe en ella o ellas, en la creación de una nueva sociedad.
Las semejanzas y diferencias legislativas permiten agrupar, para su análisis,
en una categoría a las legislaciones argentina, paraguaya y uruguaya, y en
otra, la legislación brasileña.
3.2.1
Legislación Argentina, Paraguaya y Uruguaya15
(a)
Existencia de un compromiso previo de fusión. Este acto deberá ser otorgado por
los representantes legales, estableciendo, excepto la normativa paraguaya, cuál
ha de ser su contenido, con indicación de las estipulaciones mínimas que tal
acto debe contener. En cuanto a la forma podrá recurrirse tanto al instrumento
privado cuanto a la escritura pública; (b) Balances especiales. Las
legislaciones analizadas requieren su confección, destacándose que en el caso
de las legislaciones argentina y uruguaya, los mismos integran el compromiso
previo de fusión; (c) En orden a la fecha a la que los mismos deben ser
preparados, sólo la legislación paraguaya establece una fecha, concreta (la
fecha del acuerdo o del compromiso previo); la legislación argentina establece
que no será anterior a tres meses a la firma del acuerdo y la uruguaya sólo
exige que se establezca la fecha a la cual se realizan y el tratamiento que se
dará a las variaciones posteriores; (d) Resolución social. La adopción de una
resolución social de fusionarse es exigida en las legislaciones analizadas. Tal
resolución deberá ser adoptada, en el caso de las normativas argentina y
uruguaya, por las mayorías requeridas para la modificación de los respectivos
contratos sociales16; en el
caso de la legislación paraguaya se requeriría unanimidad por aplicación de la
normativa relativa a la disolución anticipada. El derecho de información de los
accionistas respecto a la operación a realizarse se halla protegido a través de
distintas normas; (e) Publicidad del compromiso de fusión. Exigen la
publicación del compromiso previo de fusión, estableciendo las legislaciones
argentina y uruguaya los requisitos de la misma. En cuanto a la legislación
paraguaya debe cumplirse con la publicidad exigida por la transferencia de
establecimiento; (f) Protección de los acreedores. Establecen un sistema de
protección a priori, reconociendo y reglamentando el derecho de oposición de
los acreedores. En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de oposición
está expresamente establecido en la legislación uruguaya y argentina17. La normativa paraguaya no lo
establece expresamente18. En
cuanto a los efectos que produce la oposición destacamos que en el caso de las
legislaciones paraguaya y uruguaya, si los acreedores son pagados o debidamente
garantizados, se puede realizar la fusión; si existen discrepancias en cuanto a
las garantías la legislación paraguaya establece que deberá resolverse
judicialmente, mientras que la legislación uruguaya prevé asimismo la
inapelabilidad de sentencia en los casos en los que la deudora ofrezca
garantías y el acreedor se niegue a aceptarlas. En tanto, la legislación
argentina prevé que, si formulada la oposición, el acreedor no fuese
desinteresado o debidamente garantizado, no se podrá otorgar el acuerdo
definitivo hasta veinte días después de vencido el plazo a fin de que éstos
puedan obtener embargo judicial; (g). Derecho de receso. Este derecho es reconocido
y reglamentado por las legislaciones analizados, difiriendo el plazo para su
ejercicio19; (h) Rescisión y
revocación del compromiso previo de fusión. La legislación argentina prevé que
podrá ser dejado sin efecto por cualquiera de las sociedades si no se hubiesen
obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorio en el término de tres
meses; a su vez prevé la posibilidad de qué puedan ser revocadas las
resoluciones sociales mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con
los mismos recaudos que para su celebración y siempre que no causen perjuicios
a las sociedades, los socios y los terceros.
Por su parte, la legislación uruguaya prevé que podrá ser dejado sin
efecto de común acuerdo, en cuyo caso la decisión debe ser tomada por mayoría y
con los requisitos para resolver la fusión. Este ordenamiento también prevé la
rescisión parcial; (i) Acuerdo definitivo de fusión. Su otorgamiento está
previsto por las legislaciones nacionales, existiendo diferencias en cuanto a
las estipulaciones que el mismo debe
contener; (j) Inscripción. Se halla
prevista en las legislaciones analizadas las inscripciones registrales, tanto
en los registros que correspondiere en virtud del derecho societario, como en
aquellos registros en los que por la naturaleza de los bienes fuere necesario.
3.2.2.
Legislación Brasileña
(a)
Resolución. La decisión debe ser adoptada en la forma prevista para la
alteración de los respectivos estatutos o contratos sociales. Las operaciones
de incorporación, fusión o escisión serán sometidas a la decisión de la
asamblea general de las compañías interesadas mediante una fundamentación,
estableciéndose las estipulaciones mínimas que la misma debe contener; (b)
Protocolo. Las condiciones de incorporación, fusión o escisión como la incorporación
en sociedad existente constarán en protocolo firmado por los órganos de
administración o los socios de las sociedades interesadas, estableciéndose cuál
habrá de ser su contenido; (c) Aspectos contables. Prevé la intervención de
expertos, estableciéndose que no se podrán realizar las operaciones si los
peritos nombrados determinan que el valor del patrimonio o patrimonios líquidos
a ser aportados para la formación del capital social es por los menos igual al
monto del capital a realizar; (d) Particularidades en caso de incorporación
(fusión por absorción). La asamblea general de la compañía incorporante, si
aprueba el protocolo de la operación, deberá autorizar el aumento de capital a
ser suscripto y realizado por la incorporante. La sociedad que hubiera de ser
incorporada, si aprueba el protocolo de la operación, autorizará a sus
administradores a practicar los actos necesarios para la incorporación, incluso
la suscripción del aumento de capital de la incorporante; (f). Particularidades
en caso de fusión. La asamblea general de cada compañía, si aprueba el
protocolo de fusión, deberá nombrar los peritos que valuarán los patrimonios
líquidos de las demás sociedades. Presentados los laudos, los administradores
convocarán a los socios o accionistas de las sociedades para una asamblea
general, que tornará conocimiento de los mismos y resolverá sobre la
constitución definitiva de la nueva sociedad, vedando a los socios o
accionistas votar el laudo de valuación de patrimonio líquido de la sociedad de
la que fuesen parte; (g) Efectos y publicidad. En caso de fusión por
incorporación, aprobados por la asamblea general de la incorporante el laudo de
valuación y la incorporación, se extingue la incorporada y compete a la
incorporante promover la inscripción y la publicidad de los actos de
incorporación. En caso de fusión por amalgama se constituye una nueva compañía
en la que se observarán las normas reguladoras de la constitución de sociedades
de su tipo y corresponde a los primeros administradores promover la inscripción
y publicación de los actos de fusión; (h) Derecho de receso: La incorporación
de una compañía a otra, su fusión o escisión es una de las materias que otorgan
al accionista disidente el derecho de retirarse de la compañía mediante
reembolso del valor de sus acciones, dentro de los treinta días contados a
partir de la publicación del acto de asamblea que aprueba el protocolo o
fundamentación de la operación. Este derecho es reconocido al accionista
disidente en la deliberación de la asamblea, inclusive al titular de acciones
preferidas sin derecho a voto, al ausente y al que se haya abstenido de votar;
(i) Posibilidad de dejar sin efecto la fusión. Los órganos de administración
están facultades para convocar en los diez días subsiguientes al vencimiento
del plazo establecido para el ejercicio del derecho de receso, a la asamblea
general para reconsiderar o ratificar la decisión, si entendieran que del pago
el precio de reembolso de las acciones a los accionistas disidentes que
ejercieran el derecho de receso pondrá en riesgo la estabilidad financiera de
la empresa; (j) Derechos de los debenturistas. La incorporación, fusión o
escisión de una compañía emisora de debentures en circulación dependerá de la
previa aprobación de los debenturistas reunidos en asamblea especialmente
convocada a ese fin. Si les fuese asegurada a los debenturistas que la
desearen, durante el plazo mínimo de seis meses contados a partir de la
publicación de las actas de asambleas relativas a la operación, el rescate de
los debentures de los que fueren titulares, podrá dispensarse tal requisito, en
cuyo caso la sociedad escindida y las que absorbieran parcelas de su patrimonio
responderán solidariamente por el rescate de los debentures; (k) Derechos de
los acreedores en la incorporación o fusión. Hasta sesenta días después de
publicados los actos relativos a la incorporación o a la fusión, los acreedores
anteriores a ella perjudicados podrán demandar judicialmente la anulación de la
operación. Vencido este plazo caduca la acción. La consignación de importancia
en pago perjudica la anulación demandada; siendo ilíquida la deuda la sociedad
podrá garantizar la ejecución, suspendiéndose el proceso de anulación. Si en
este plazo se produce la quiebra de la sociedad incorporante o de la sociedad
nueva, cualquier acreedores anterior tendrá el derecho de pedir la separación
de patrimonios a fin de ser pagados los créditos con los bienes de las
respectivas masas; (l) Registración. La certificación pasada por el Registro de
Comercio de la incorporación, fusión o escisión, es documento hábil para la
registración en los registros públicos competentes de la sucesión emergente de
la operación en los bienes, derechos y obligaciones.
4. La propuesta
El análisis
efectuado a partir de lo expuesto, nos permite concluir que resulta posible la
adopción de un instrumento que regule en el ámbito intra-Mercosur la fusión
transfronteriza de sociedades sometidas a las legislaciones nacionales de los
Estados partes. Ello, en tanto si bien carecen de normas que en sus tipos
legales contemplen el caso o algún/os aspecto/s de la fusión transfronteriza,
reconocen la fusión societaria corno institución y la regulan en mayor o menor detalle; instituyen un régimen de
protección de los acreedores; reconocen el derecho de receso; los efectos que
atribuyen a la fusión son prácticamente idénticos. Además, las diferencias que
separan a las legislaciones no responden a una concepción en particular, sino
que más bien obedecen a razones de carácter técnico (diferencias en las
estipulaciones que deben contener los actos; extensión de los distintos plazos;
distintas mayorías; legitimados para receder, por ejemplo). Estas razones,
entre otras, nos permiten sostener que no resulta necesaria, la armonización de
las normas destinadas a regular los casos de fusiones puramente internas, al
menos en los próximos años. Sin embargo consideramos que resulta conveniente
acordar un régimen aplicable en la intrazona relativo a la fusión
transfronteriza de sociedades sometidas a las legislaciones de los Estados
partes del Tratado de Asunción.
4. 1. Forma Proponemos
la negociación y suscripción de un Protocolo, con el mismo status jurídico que
los relativos, por ejemplo, a Jurisdicción Internacional en Materia Contractual
y de Medidas Cautelares.
4.2. Método Proponemos
seguir el método de creación, acordando normas materiales uniformes que regulen
los diversos aspectos, teniendo en cuenta la experiencia europea y la opinión
generalizada con respecto a la inconveniencia del método conflictual cuando se
trata de regular la fusión transfronteriza.
4.3. Aspectos a contemplar
4.3.1. Permitir la fusión
entre sociedades constituidas en distintos estados partes sin limitación
tipológica
Ello, en tanto si bien reconocemos que serán sociedades anónimas
las que tendrán más interés en fusionarse, no hallamos justificación para
restringirla a este tipo societario. En efecto, si en el proceso de fusión
participaran sociedades de otro tipo, por ejemplo S.R.L., se la obligaría a transformarse
previamente; esto en la práctica implicaría introducir un obstáculo que podría
hacer fracasar la operación. Asimismo destacamos que las normas destinadas a
regular las fusiones internan lo permiten.
4.3.2. Regulación de las
distintas etapas del proceso de fusión
(a) Acuerdo previo o proyecto de fusión y confección de balances
especiales. Establecer
quiénes habrán de otorgarlo; forma del acuerdo (entendemos que podría hacerse
por instrumento privado o por escritura pública); estipulaciones mínimas que
debe contener (razones y finalidades que justifiquen la operación; datos de las
sociedades cuya fusión se proyecta, condiciones generales de la operación;
relación de cambio; modificaciones estatutarias que serían necesarias para
instrumentar la fusión, etc.). A su vez establecer la obligación de elaborar,
con criterios homogéneos, balances especiales que integren el proyecto de
fusión. Obviamente, a tal efecto, será necesario analizar en forma
pormenorizada, cada uno de los ítems mencionados, los distintos criterios de
regulación, optando por aquellos que mejor satisfagan los intereses que se
tiene en miras proteger. Por otra parte deberá contemplarse en este acuerdo lo
relativo a la administración y disposición por parte de las sociedades
fusionantes, durante el período intermedio; (b) Aprobación por los órganos de gobierno de las sociedades cuya
fusión se proyecta. Estimamos que a
fin de favorecer la fusión transfronteriza sería conveniente adoptar la regla
de la mayoría (simple o calificada) para aprobar el acuerdo previo o proyecto
de fusión transfronteriza; (c)
Publicidad. Una vez obtenidas todas las resoluciones sociales aprobatorias,
estimamos conveniente exigir la publicación de un extracto, estableciendo los
requisitos mínimos que el mismo deberá contener, el plazo y medios por los que
tal publicación deberá efectuarse. En el mismo extracto deberá hacerse constar
el derecho de oposición de los acreedores y las condiciones generales para su
ejercicio; (d). Régimen de protección de
los acreedores. Establecer un sistema de protección a priori de los
derechos de los acreedores, cuyos créditos sean de causa o título anterior a la
fecha de la última publicación del extracto mencionado en el punto anterior.
Será necesario regular la forma y plazo en que el derecho de oposición podrá
ser ejercido. Asimismo especificar los efectos que produce la oposición,
teniendo particularmente en cuenta que no resulta conveniente que impida la
consecución del proceso de fusión. Será necesario analizar las diversas modalidades
a las que se ha recurrido en la legislación comparada, que sin desproteger a
los acreedores, permiten la concreción de la operación. En este contexto
también sería merecedora de alguna regulación especial la cuestión relativa a
los poseedores de títulos distintos de las acciones; (e) Régimen de protección de los socios. El régimen a establecer
deberá abarcar varios aspectos, entre los que cabe mencionar la puesta a
disposición de los socios del proyecto de fusión y de los balances que lo
integran, con antelación suficiente a la fecha en que se deberá producir su
aprobación por los órganos de gobierno y el derecho de receso. Precisamente el
derecho de receso en los casos de fusión transfronteriza, deberá ser objeto de
una regulación específica y exhaustiva; (f).
Resolución unilateral del acuerdo previo de fusión. Debería preverse
expresamente la posibilidad de resolución unilateral del compromiso de fusión; (g) Acuerdo definitivo de fusión. Al
igual que en el caso del compromiso de fusión sería conveniente establecer la
forma, quiénes lo deben otorgar, qué estipulaciones deberá contener; (h) Inscripción del acuerdo definitivo; (j)
Publicidad del acuerdo definitivo. Al respecto estimamos apropiado
establecer qué es lo que se deberá publicar, la forma, medios y plazo en el que
se deberá efectuar la publicación; (k)
Efectos. Se podría distinguir la fecha a partir de la cual se producen los
efectos entre las sociedades involucradas en la operación, que podría dejarse
librada a su propia determinación y la fecha a partir de la cual éstos se
producen en relación a terceros.
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1 Abarca: die
aktiengesellschaft (Alemania),
société anonyime / de naam loze vennotschap (Bélgica), société anonyme (Francia),
Public Companies Limited by Shares and Public Companies Limited by Guarantee
having a share capital (Reino Unido e Irlanda), societá per azioni (Italia).
2 Art. 54.3, inc. g) “El Consejo y
la Comisión ejercerán las funciones que les atribuyeren las disposiciones
precedentes, en particular (...) g) coordinando, en la medida necesaria y con
objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros
a las sociedades definidas en el párrafo segundo del art. 58, para proteger los
intereses de socios y terceros".
3 Art.58: "Las sociedades
constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede
social, administración central o centro de actividad principal se encuentre
dentro de la Comunidad quedarán equiparados, a efectos de aplicación de las
disposiciones del presente capítulo, las personas físicas nacionales de los
Estados Miembros. Por sociedades se entiende 1as sociedades de derecho civil o
mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas
de Derecho Público o Privado, con excepción de las que no persigan un fin
lucrativo".
4 Alberto Santa María destaca que si
se tratase de una fusión entre una sociedad por acciones y una de otro tipo, le
cabe a esta última la posibilidad de transformarse en una sociedad por acciones
y por lo tanto beneficiarse con la normativa armonizada. Véase SANTA MARIA,
Alberto: Diritto Commerciale Comunitario, Milán, Dott. A. Giuffré Editore,
1990, p. 137.
5 Véase
Tercera Directiva 78/855/EEC, arts. 24, 30 y 31.
6 Véase
Tercera Directiva 78/855/EEC, art. 5.
7 Según
Fernández de la Gándara y otro, se trata de una certificación notarial del acto
acreditativo de la fusión, ya que el notario constata que tanto el proyecto de
fusión como las actuaciones realizadas y las formalidades exigidas han tenido
lugar conforme a derecho. Véase Fernández
de la Gándara, Luis y otro: Libertad de Establecimiento y Derecho de
Sociedades en la Comunidad Económica Europea, Madrid, Tecnos, 1988, p. 71.
8 Véase BERTHOLD GOLDMAN y Antoine
LYON-CAEN: Derecho Comercial Europeo, Madrid, Banco Hispano Americano y Consejo
Superior de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de
España, 1984, p. 200; SANTA MARIA, Alberto op. Cit., pp. 144/145. Por su parte
FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis y CALVO CARAVACA, Alfonso Luis: op. Cit. P. 89,
destacan que “En el plano jurídico positivo donde estas dificultades hacen
prácticamente irrealizable la operación al no darse un mínimo de
correspondencia entre los ordenamientos jurídicos nacionales, bien por el vacío
legislativo existente, bien por las discrepancias en la determinación del
derecho aplicable”.
9 GOLDMAN y LYON-CAEN, op. cit. pp.
201/202, han destacado “No aporta (...) ni podría aportar soluciones a dos
cuestiones de carácter, precisamente, más político y también social y económico
que jurídico. Por una parte, se trata del criterio de vinculación de las sociedades
a quienes se aplicará el Convenio con los Estados Miembros (...). El segundo
problema todavía más importante es el de la representación de los trabajadores
en los órganos de la sociedad (llamada “co-gestión”)”. En igual sentido
Shapira, Le Tallec y Blaise, quienes además destacan, como otro factor que
incrementa la complejidad del proyecto, su carácter mixto, ya que propone al
mismo tiempo reglas de Derecho Comunitario y remisiones al Derecho Interno
(cit. por María de Jesús AROZAMENA, Las
concentraciones de empresas en la Comunidad Europea, Madrid, Civitas, 1993,
p. 30).
10 DOCE, nº 23 del 25 de enero de
1985.
11 Véase nota al pie nº 2.
12 Véase VARA DE PAZ, Nemesio:
“Protección de los Acreedores en la Fusión y Escisión de Sociedades”, en Derecho
Mercantil de la Comunidad Europea, Madrid, Civitas, 1991, p. 1107; en igual
sentido Alberto SANTA MARIA, op. cit., p. 146 y FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis y
otro, op. cit., p. 92.
13 El método seguido por la
Propuesta ha sido criticado. En tal sentido María Jesús Arozamena, ha destacado
la “...insuficiencia de la directiva como mecanismo adecuado para regular las
fusiones transfronterizas, al requerir éstas un régimen jurídico uniforme...”.
La misma autora destaca la opinión de F. Sánchez Calero quien duda de la
eficacia de los excesivos reenvíos a las normas de las fusiones internas y
sugiere el reglamento como instrumento adecuado para establecer un régimen
unitario para las fusiones
intracomunitarias (“La propuesta de la Convención de la CEE de Décima
Directiva referente a fusiones transfronterizas de sociedades anónimas y su
incidencia en la posición jurídica de los trabajadores de las sociedades
fusionadas, conforme al Derecho Español”, Noticias CEE, Nº 6, pp. 61/72) cit.
por María Jesús AROZAMENA, op. cit., p. 27.
14 BUSTAMANTE, Jorge: “Fusión
Internacional de Sociedades en América Latina”, en Derecho de la Integración,
vol. VI, nº 13, INTAL, Buenos Aires, 1973, p. 77.
16 Destacamos que existen
diferencias en cuanto a las mayorías.
17 El plazo es de veinte y quince
días desde la última publicación respectivamente.
18 No obstante parecería ser que el
plazo es de diez días, por analogía con lo dispuesto en el art. 114 de la ley
1034, Del Comerciante, en cuanto a la transferencia de fondo de establecimiento
comercial.
19 En el caso de la legislación
argentina dentro de los quince días contados a partir del acuerdo social, salvo
que el contrato estableciere un plazo menor y lo dispuesto para algunos tipos
societarios en particular; en el caso de la legislación uruguaya el plazo es de
treinta días contados a partir de la publicación del extracto de compromiso; la
legislación paraguaya no lo establece.