En la Ciudad de Asunción, el 26 de Marzo de 1991 fue suscrito por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay el Tratado Internacional 8Tratado de Asunción) que dio nacimiento al Mercado Común del Sur (MERCOSUR)
Nos encontramos frente a un Tratado de integración que va marcando un proceso de acercamiento y armonización Económica y Política.
Pero mientras tanto y hasta que ese futuro ineludible se trueque en realidad, debemos atenernos a las reglas actuales que determinan un comportamiento acorde a las políticas vigentes que rigen la economía moderna.
Puede haber mercados regionales, y de hecho los hay, tanto en América – Norte y Sur, Europa y Asia los que equilibradamente regidos conducen a un beneficio común.
Aquellos mercados que contemplen por un lado los distintos regímenes y por otro los estilos de vida de las diferentes sociedades agrupadas en países con un determinado estándar de vida en un futuro no muy lejano formarán parte de un Estado único, pero organizado.
El realismo político para tener en consideración que las circunstancias cambiantes, existentes, dinámicas, lo que hoy en el ámbito internacional se llama el nuevo mundo global, interdependiente, globalizado, unipolar, competitivo nos va exigiendo y nos va mostrando determinados caminos que hacen a decisiones políticas de país y de Estado, pero que además llevan a su vida interna aquellas definiciones que permitan una mayor inserción y, sobre todo, un rol y un libreto que el Estado y cada comunidad tiene que cumplir tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Los esquemas de integración son en última instancia el esfuerzo mancomunado, la energía compartida, la competencia distribuida tendiente a que no sólo mejoremos nuestra inserción regional así como la internacional.
Cuando hablamos de Tratado de Asunción y del Mercosur estamos hablando de sociedades competitivas, donde todos competimos por el mismo mercado, todos vamos del brazo en un objetivo compartido.
Esta integración no es aquello de compartir sueños comunes, sino de tener sueños potenciadores sobre la base de competitividades que debemos administrar para que el conflicto haga surgir de su estado positivo y no termine haciendo de esto una frustración más de las tantas que hemos atravesado o que podemos sufrir en este mundo cada vez más competitivo, exigente, descarnado y difícil de administrar.
El abogado de Buenos Aires o Montevideo no es un abogado de un barrio o ciudad, es parte de una globalidad que tarde o temprano le va a golpear en forma exigente y descarnada cuando el cliente le pida que lo defienda más allá de determinadas fronteras, o con la fuerza suficiente para saber que las puertas de la justicia que hay que golpear no están exclusivamente en el ámbito nacional, sino que están en el internacional o regional.
Temas de esta índole han tenido una fuerza expansional asombrosa en la región.
Por eso es que la globalidad, las negociaciones multilaterales, los aspectos regionales y nuestras especialidades son todos temas que están concatenados, unidos.
Lord Palmerson decía “ Los países no tienen amigos permanentes, tienen intereses permanentes”, y eso lo vemos también en el ámbito privado o de nuestros intereses como abogados, cuando tenemos que defender un cliente, lo tenemos que hacer con la fuerza de la convicción, con la expresión de nuestra mayor profesionalidad, pero sobre la base de que no debe haber contemplaciones más allá de los puntos y parámetros éticos y valorativos de la persona humana en el ámbito de su conciencia y de su relación con la comunidad a la que se siente obligado.
Resolución de controversias
El tema de la resolución de controversias está muy vinculado a esta relación de Estados en el ámbito de la integración.
El Tratado de Asunción es de carácter intergubernamental, el Mercosur es intergubernamental, esto quiere decir que hay cuatro países que han definido esa relación jurídica sobre la base de instituciones, o de órganos de carácter intergubernamental. Por lo tanto no existe en la órbita de la integración y del Mercosur el concepto de supranacionalidad, que es a veces el elemento distintivo o el punto de inflexión que comienza a definir el proceso de integración con sentido político más acabado la intergubernamentalidad es la respuesta de los cuatro países y fundamentalmente de los grandes: Argentina y Brasil, que no han querido introducirse en un terreno escabroso, difícil, como es el de entregar a órganos de decisión la posibilidad de sustituir la soberanía y recurrir a una estructura jurídica que va más allá de la voluntad del Estado, individualmente considerada.
Y esta relación intergubernamental que creó órganos, fue definiendo pasajes de esta integración en el ámbito fundamentalmente comercial, con un programa de liberación comercial, con una definición de la Unión Aduanera, con arancel externo común y con el concepto de Mercado Común destinado a la consolidación de cuatro libertades que son las que conforman aquel concepto: Capital, trabajo, Bienes y Servicios. Es en este último donde estan las nuevas expresiones de la economía y el comercio internacional.
Hoy los servicios son de nuestras economías el cincuenta por ciento aproximadamente y en los desarrollados aún más. La economía de los servicios comienza a tomar un impulso muy grande por la ventaja competitiva que supone la incorporación de valor agregado, la revolución del conocimiento, la informática, el dato transfrontera, la telemática, todos estos elementos que son desafíos para que los abogados no queden estancados por el rumbo de la historia, que es una forma cómoda de quedar rezagados, sin resignarse, o por lo menos sin aceptarlo en forma expresa.
Es preferible rezagarse en la competencia que rezagarse en la ignorancia.
En los esquemas regionales de integración, no solo alcanza con que el marco multilateral habilite una apertura de los servicios, sino que el marco regional y el nacional deben ajustar sus legislaciones para ir proyectando de alguna manera esta posibilidad de la competencia y esta libertad de competitividad de los prestadores de servicios – entre los cuales nos encontramos los abogados – sean potenciados por esta globalidad, y no operen anestesiados. Sí, disminuidos, si los queremos preservar exclusivamente para el marco local o regional; si, potenciados, si somos capaces de darle al nivel de valor agregado intelectual que le incorporamos la posibilidad y la facultad de llevarlos a ser competitivos en todos los aspectos, en todas las expresiones de sus exigencias hoy modernas.
La apertura de los servicios y la competitividad tienen una relación directa con lo que cada una de esas sociedades presupone: que los conflictos se van a potenciar. Y parece contradictorio que un esquema de integración sea a la vez un objetivo común con un conflicto potencial, pero debe tenerse en cuenta que son los dolores de crecimiento que se necesitan en estos sistemas para saber que “sin la integración no sobrevivimos” y, que sin la competitividad puede que uno de sus socios tampoco sobreviva, y ahí es donde en la multiplicación de la excelencia interconectada es que vamos a tratar de ver qué mercado sobrevive, cual servicio es mejor prestado, que profesión es más eficiente y que comunidad es capaz de sobrevivir.
El Consejo del Mercado Común, el Grupo del Mercado Común, la Comisión de Comercio, “son todos órganos del Tratado de Asunción cuyas decisiones son tomadas por consenso”.
En este ámbito de solución de controversias, como complemento del sistema de consenso, se buscó “un sistema de solución de controversias que permitiera que la voluntad nacional pudiera ser perforada por decisiones de órganos en la administración de justicia interna, que se impusieran en forma incipiente sobre la voluntad de los estados”.
El sistema de solución de controversias empieza por tanto en el Protocolo de Brasilia, en éste se establece un mecanismo ya perfeccionado de lo que era incipiente en el Tratado de Asunción, y que comienza a hacer jugar este tema de eventual supranacionalidad en algunos aspectos, pero fundamentalmente con la participación no sólo de conflictos entre Estados sino de conflictos entre particulares y Estado.
No es la novedad, pero sí es un elemento que le da fuerza a la primera instancia de la negociación.
Esto tiene una contención, un dique, que es precisamente que todos los problemas que plantee cada país deben orientarse al Grupo Mercado Común,a la Sección nacional del Grupo Mercado Común que analiza la posición o la preocupación de determinado Estado parte por la violación, incumplimiento o aplicación del Tratado.
Las controversias que surgen entre los Estados partes se refieren a la interpretación, aplicación o el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en su marco, así como todo el derecho derivado del MERCOSUR, el cual reviste el carácter de obligatorio. Esto es, a saber: las decisiones del Consejo, las resoluciones del Grupo, y desde el Protocolo de Ouro Preto, las directivas de la Comisión de Comercio, un órgano creado después del Tratado de Asunción y que tiene una participación activa en algunos de los segmentos de la solución de controversias.
Este tema de Estado a Estado, con la participación de las secciones nacionales, supone que cada una de las quejas de aquellos por incumplimiento, etcétera, se canalicen a través de la sección nacional.
El concepto de incumplimiento al que se refiere el Tratado de Asunción como el de aplicación, son de interpretación amplia, por lo que se aplicarían tanto a las acciones, como por omisiones de los Estados.
No solo es la acción del Estado, sino la omisión del Estado en cumplimiento de sus obligaciones que da derecho a ejercer la legitimación activa por parte del estado particular, en su caso.
El arbitraje y su funcionamiento supone una decisión aislada en cada instancia en la que se convoque la participación de los árbitros.
De forma tal que la jurisprudencia en este sentido no tiene una secuencia lógica sino que se resume a cada hecho aislado y ahí se define por parte de los árbitros quién tiene derecho o de que forma se ha manejado la observancia de las obligaciones asumidas por los Estados en el Tratado.
Cada caso es objeto de una decisión “Ad hoc” tomada por árbitros especialmente designados para la ocasión, cuyo laudo no obliga, en teoría a una futura controversia a laudarse por otro cuerpo arbitral y referir a la interpretación de las normas.
Quedan reservados al estado individualmente considerado, y al particular específicamente afectado, el poner en funcionamiento el sistema de solución de controversias.
PROCEDIMIENTO
En cuanto al procedimiento interno, a como se va desarrollando el funcionamiento del sistema, “se establece una dualidad de procedimientos según los sujetos de la pretensión”.
Debe distinguirse entre Estados partes y particulares.
En Ouro Preto se establece la participación de la Comisión de Comercio con un sistema más expeditivo pero que es convergente con el funcionamiento del procedimiento, en el que le habilita para recibir pretensiones por parte de los Estados y los particulares en circunstancias de violación del Tratado.
Respecto a las controversias entre los Estados partes, hay un proceso previo al arbitraje. En primer lugar “se prevee una etapa de negociaciones directas entre Estados, lo que hoy diría es un procedimiento normal de solución de conflictos y que tiene un funcionamiento casi habitual en la práctica internacional. Además, no es ni más ni menos que lo que se da en la realidad.
Si estas negociaciones directas entre Estados no arribaran a un resultado positivo, se produce la intervención del Grupo Mercado Común. La irrupción del órgano ejecutivo del MERCOSUR obedece a la necesidad de encontrar soluciones que las partes no lograron acordar en las negociaciones. Para ello el Grupo Mercado Común realiza una múltiple actividad. Evalúa la situación al dar oportunidad a las partes para exponer sus respectivas posiciones.
La solicitud por parte del Grupo Mercado Común del asesoramiento de expertos en el tema específico está en el ámbito de la relación intergubernamental toda vez que, como no tiene función jurisdiccional ni dictamina, sino que llega a una instancia de recomendación.
El asesoramiento de los expertos es exclusivamente para declarar determinada situación, sin que esto tenga la fuerza jurídica de una sentencia o de un arbitraje legalmente aceptable.
En esta instancia se establecen determinados plazos – a saber reducidos – en cuyo lapso los expertos asesoran, y el Grupo Mercado Común dictamina, sobre el régimen del consenso, lo que es un tema muy delicado para manejar y efectúa las recomendaciones del caso.
En el hipotético caso que no existiera una aceptación de las recomendaciones del Grupo Mercado Común o que el Estado al que se reclama una infracción continúe en su conducta, “se habilita la instancia del funcionamiento del Tribunal de Arbitraje”, que también se habilita en el ámbito de la Comisión de Comercio.
Es decir que se tiene una sección nacional que recepciona la protesta de una Estado, una sección nacional que la discute en el Grupo Mercado Común, una resolución del Grupo Mercado Común, con el carácter de una recomendación, pero no de una imposición, una falta de resolución del Grupo Mercado común, una falta de entendimiento, con lo cual se habilita la instancia arbitral, con la participación de árbitros para decidir los conflictos existentes.
Este – sucintamente esbozado – es el procedimiento que genera la instancia supranacional.
Renglón aparte merece la consideración del poder cautelar del Tribunal Arbitral, toda vez que el art. 18 del Protocolo de Brasilia le otorga un poder genérico cautelar, por cuanto le permite dictar las medidas provisionales que considere apropiadas para la preservación de alguna situación susceptible de daño.
El Tribunal no puede decretar estas medidas de oficio, sino a pedido de parte interesada, y una vez decretadas, la parte involucrada cumplirá inmediatamente con ellas o lo hará en el plazo que le establezca el propio Tribunal, hasta tanto se dicte el laudo que resolverá el conflicto.
El Tribunal establecerá las reglas de procedimiento, desprendiéndose del texto normativo que se respetarán las bases de una efectiva aplicación del principio de defensa, ya que se les garantizará a las partes en conflicto la plena oportunidad de ser escuchadas y de presentar prueba.
Se insiste en la celeridad del proceso, otorgándose un plazo breve para la tramitación del reclamo, a saber de sesenta (60) días prorrogables por treinta (30) días más.
CONCLUSIONES
Como reflexión de carácter jurídico a la vez que político, deben reafirmarse las virtudes y el carácter pragmático y ágil del sistema general previsto para la solución de las contiendas en el ámbito del MERCOSUR.
La divergencia normativa de los Estados parte - a doce años vista de la creación del MERCOSUR – continúa siendo si no el mayor, uno de los mayores escollos para la plena puesta en funcionamiento de tal Mercado extendido.
Entre todas las áreas del Derecho Privado, la que despierta mayor interés para la creación del instrumento más adecuado para el MERCOSUR es la del derecho de las Obligaciones, más específicamente la de los contratos. Una vez más la discusión consiste en saber que tipo de código será utilizado. La respuesta parece recaer en la elección de principios generales de los contratos que tengan relieve en el ámbito nacional y regional. Siendo que el derecho latinoamericano halla su fuente en el derecho Romano, , y siendo los mismos los principios generales, existe una base favorable para buscar la tan mentada armonización normativa y de principios.
La Declaración de Buenos Aires del 31 de marzo de 1996 emanada de los Abogados de los cuatro países signatarios del MERCOSUR, en el marco del encuentro general de COADEM (Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR) ratificatoria del compromiso de propiciar el sistema de la conciliación voluntaria y el arbitraje institucional de derecho como formas más apropiadas para la resolución de los conflictos entre particulares ha resultado ser un avance para aquellos casos de dicha naturaleza.
A la luz de la devaluación operada en dos de los países integrantes del MERCOSUR, coincidentemente con los dos más poblados y mayoritarios de dicho bloque, se sugiere que los porcentajes fijados para la tasa arbitral, no sean en dólares, sino en moneda de cualquiera de los países integrantes. Máxime por la inestabilidad mundial de la moneda Dólar tras la avasalladora carrera emprendida por el Euro.
En cuanto a la interpretación de las normas, al no existir un sistema unificado de solución de controversias, al no existir un Tribunal de justicia como existe en la Unión Europea, o en otros sistemas de integración, como el Pacto Andino, “el funcionamiento del arbitraje supone una decisión aislada en cada instancia en que se convoca la participación de los árbitros.”
Finalmente, el MERCOSUR no debe limitarse a aspectos puramente jurídico- económicos. En una región que debe enorgullecerse del célebre intercambio entre Velez Sarsfield y Teixeira de Freitas, no hay razón para olvidar que el Derecho también es un factor de unidad cultural.
E certo que as afirmacoes supra causam perplexidade entre nos, mas a verdade é que precisamos acompañar os novos tempos, buscando solucoes adequadas para os problemas que surgem, com o espírito aberto e desarmado para comprender a evolucao dos institutos jurídicos e a necesaria dinámica do direito em prol da disciplina e da seguranca social. (Andre de Carvalho Ramos).