Solucion de controversias: Un tema para debatir

INTRODUCCIÓN

 CONFLICTO[1]

Cuando hablamos de conflicto nos referimos a “choque” “colisión”, voz extendida por algunos clásicos latinos a la noción de “batalla” o “combate”.

En la actualidad sirve para designar  un encuentro violento entre fuerzas opuestas, con lo cual el concepto se vincula con otros como “disputa”, “oposición”, “competencia”, etc.

En el conflicto las partes no están desconectadas entre sí, ni son mutuamente indiferentes, sino que están relacionadas aún cuando se trate de una relación de discordancia, donde la armonía queda destruida y cada parte niegue al otro y por ende niegue la unidad del conjunto. La unidad, paradójicamente existe no obstante estar amenazada y por ende en proceso de desintegración. Este proceso puede desencadenarse frente al desequilibrio de las fuerzas en oposición.

Frente al desequilibrio se abren distintas posibilidades:

1-       Aniquilación de una de las partes;

2-       Corrección mediante compensación;

3-       Destrucción de una de las partes a través de la transformación de la unidad en su conjunto y no de su aniquilación;

4-       Una compensación excesiva, medio que puede producir una peculiar “salvación” de la unidad originaria, puede producir una complejización con la posibilidad de nuevos niveles de desequilibrio.

Cabe señalar que la relación conflictiva pone en juego una determinada unidad, amenazada o en peligro de desintegración, unidad que en los  tipos particulares de conflictos puede ser la de un estado, la de un grupo social, la de una institución, la de una persona individual, etc.

1- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1.1 SOBERANÍA

En el ámbito interno el estado- nación soberano, es la autoridad máxima para resolver conflictos, mientras que no ocurre lo mismo respecto a los  conflictos   de tipo internacional cuya resolución, según los casos, queda a cargo de órganos no estaduales.

El concepto de soberanía, que reconoce sus orígenes en el siglo XVII con Jean Bodin en el tránsito del sistema feudal a la monarquía centralizada, se vincula a la unificación del estado nacional por vía del poder político (Rey, Pueblo, Nación) y se manifiesta, como cualidad de ese poder político interior y exterior, ilimitado, indivisible, perpetuo e imprescriptible.

Podemos decir que la historia del concepto de soberanía es un análisis entre derechos y responsabilidades, entre la concepción de un estado omnipotente y las demandas de la comunidad internacional.

En 1812 se vislumbra un intento de limitación de este concepto en un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos, redactado por John Marshall, en el que se afirma que estando el mundo compuesto  de distintas soberanías, poseyendo derechos iguales e iguales independencias, todas ellas han consentido una relajación en la práctica, en casos y bajo circunstancias particulares, a aquella jurisdicción absoluta, completa, dentro de sus respectivos territorios conferidos por la soberanía.

En la medida  en que proliferaron las relaciones de tipo internacional y se establecieron autoridades con facultades  para solucionar  conflictos la soberanía, en su concepción tradicional,  va limitándose, disminuyendo  los conflictos  a solucionar  por el estado nacional.

Por otra parte,  la concepción clásica de soberanía tenía en mira la disputa bélica como forma frecuente de resolver los estados sus conflictos de intereses, situación que  tiende a superarse debido al fenómeno de la globalización y de la mundialización.

1.2. CONCEPTO ACTUAL DE SOBERANÍA.

La realidad va cambiando, en los hechos, conceptos como el aquí analizado.

La  teoría política y la legislación constitucional siguen reconociendo sólo al estado soberano, que en los últimos cien años se ha ido haciendo más poderoso, se ha trasmutado en el “megaestado”. Es la única estructura política que comprendemos, con la cual estamos familiarizados y que sabemos construir con elementos estandarizados: ejecutivo, tribunales, servicio diplomático, ejércitos nacionales, etc.

Pese a ello, desde el final de la Segunda Guerra Mundial, el Estado –nación soberano- ha ido perdiendo su posición como único órgano de poder en el ámbito interno. Los países, sobre todo los desarrollados, están deviniendo rápidamente en sociedades de organizaciones en las cuales muchas de las tareas sociales son hechas por y en una organización - empresas, sindicatos, hospitales, escuelas, fundaciones, defensa de los consumidores, - etc. [2]

En lo externo algunas funciones gubernamentales se han convertido en transnacionales, ej. en el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), en la OMC (Organización Mundial del Comercio), otras, en regionales por ej. Comunidad Europea y en  otras se están tribalizando.

2- NUEVAS REALIDADES. LIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA.

2.1. TRANSNACIONALISMO[3]

Los tratados internacionales constituyen una autolimitación de la soberanía de los estados. Se asumen deberes, se toman compromisos de respetar decisiones comunes e inclusive aceptan los signatarios, ser sujetos pasivos en caso de incumplimiento.

El bilateralismo, característica de los tratados firmados entre estados hasta el siglo XIX, fue reemplazado, a partir de la segunda mitad de siglo XX, por el multilateralismo.

Los tratados multinacionales, por ej. La Unión Postal Internacional y la Cruz Roja Internacional establecieron, por primera vez, organismos no nacionales y en la práctica supranacionales.

En los primeros años del siglo XIX fue constituido el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya con jurisdicción  en disputas entre estados. Si bien se consideraba que esos tratados y organismos transnacionales entendían asuntos “ técnicos” y no afectaban la soberanía nacional  lo cierto es que esto era una ficción.  A la Cruz Roja Internacional se le otorgó el derecho de inspeccionar campos de prisioneros y al Tribunal de la Haya  se le dio jurisdicción en disputas fronterizas entre Estados.

Otro ejemplo es el de la Carta de Naciones Unidas (arts 42-45) que establece, entre las funciones del Consejo de Seguridad, ejercer acciones necesarias para mantener y restablecer la paz y la seguridad internacionales y tomar medidas militares urgentes, a cuyo fin sus miembros mantendrán contingentes de fuerzas nacionales disponibles para la ejecución combinada de una acción coercitiva internacional.

En   1945  se crea la Corte Internacional de Justicia y recientemente se estableció la Corte Penal Internacional.

La Organización Mundial del Comercio,  pensada para imponer el transnacionalismo en una zona esencial de la soberanía el comercio exterior, tiende a tomar un papel relevante sobre los intereses nacionales.

Señalo, también, como un caso que cuestiona el concepto tradicional de soberanía: el control del dinero que estaba en el centro mismo de la denominada “ soberanía”, pero el dinero se ha escapado de ese lazo y no puede ser controlado por los estados nacionales, ni siquiera cuando actúan conjuntamente. Las cantidades de dinero que quedan fuera del control de cualquier banco central, esto es la cantidad de dinero intercambiado en los mercados transnacionales son de tal magnitud que escapan  de cualquier intento por controlarlos, limitarlos y más aún dirigirlos. Progresivamente se ha convertido en algo inmaterial. Tal vez sea posible restaurar el control del dinero por medio de una entidad transnacional.  La Comunidad Europea se encaminó hacia un Banco Central Europeo (bce) fundado el 1º de junio de 1998   y una divisa común a partir del 1º  de enero de 2002.

La protección del ambiente requiere de instituciones transnacionales dado que el daño al habitat local abarca el habitat humano. A su vez es necesario buscar el equilibrio entre la protección del ambiente con las demandas de los países en desarrollo.

Otros temas que tampoco encuentran respuesta dentro de las fronteras del Estado son el terrorismo y el control de armamentos.

2.2 REGIONALISMO

El regionalismo es una realidad, crea  organismos de gobierno regionales que funcionan en forma paralela al gobierno de los estados en importantes áreas y lo limitan.

La Comunidad Económica Europea, que comenzó como un “mercado común”, esto es como una organización puramente económica, ha ido asumiendo funciones políticas, tiene instituciones propias (Parlamento, Consejo, Comisión y Tribunal de Justicia)  y e implementó una política monetaria común.

Nos interesa señalar  la función del  Tribunal de Justicia: garantizar el respeto del derecho en la aplicación e interpretación de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas,  así como de las disposiciones emanadas del Consejo y de la Comisión. El Tribunal ha cumplido su cometido  no sólo a través de la jurisprudencia sentada, sino por una actividad creadora de derecho. Se ha constituido en un “factor integrador de primer orden”.

Es el Tribunal quien custodia la armonía del sistema comunitario porque preserva la permanente compatibilidad de las normas nacionales y las normas comunitarias.

2.3 MERCOSUR.

El Mercosur ha sido diseñado fundamentalmente como un acuerdo comercial. Esa filosofía es ratificada por la organización institucional definitiva establecida en el Protocolo de Ouro Preto.

En un corte diacrónico podemos distinguir tres etapas en la implementación del sistema de solución de controversias: la primera, establecida por el Tratado de Asunción – Anexo III- numeral 3-, aborda el tema escuetamente y establece un plazo – antes del 31 de diciembre de 1994-, para adoptar un sistema permanente de solución de controversias; la segunda etapa se inicia con el Protocolo de Brasilia, 17 de diciembre de 1991, establece su vigencia hasta que entre en vigor el sistema permanente de solución de controversias previsto en el anexo 3 del Tratado de Asunción, la tercera etapa se inicia con el Protocolo de Ouro Preto en diciembre de 1994 y en realidad  prorroga la vigencia de  Brasilia  hasta la culminación de la convergencia  al arancel externo común ( 2006). 

El sistema de solución de controversias  se basó,   principalmente, en la negociación,  negociaciones intergubernamentales con fuerte sustento en   criterios políticos que  apelaron, muchas veces,  a la gestión personal y directa de los presidentes para solucionar los conflictos.

El Protocolo de Brasilia permitió introducir   una instancia –técnica- arbitral,  independiente,  posterior a los procedimientos de carácter diplomático intergubernamentales,

El sistema de consultas y reclamaciones ante las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur, introducido  por el Protocolo de Ouro Preto, no obstante haber sido efectivo, no constituye un mecanismo de  solución de controversias,  un “nuevo mecanismo de solución de controversias”, ni suple la limitación  de los particulares para acceder al  sistema de solución de conflictos como partes interesadas.

 El sistema arbitral comenzó a funcionar después de transcurridos ocho años desde la constitución del bloque integrado.

Los tribunales arbitrales, en los nueve laudos emitidos, han ido sentando una jurisprudencia, consagrado criterios interpretativos respecto a cómo se concibe el derecho del Mercosur y sus jueces mostraron disposición  de tomar en consideración los conceptos surgidos de los laudos precedentes formando una base jurisprudencial.

No obstante aún cuando pareciera que el  sistema de solución de controversias   funciona,  sin embargo tanto  la negociación como  el arbitraje han estado ligados  más a solucionar problemas coyunturales que a garantizar una interpretación jurídica uniforme que proporcione solidez al sistema y permita avanzar, de manera sostenida, en la consolidación del esquema de integración.

El Protocolo de Olivos, incorporado por la ley 26.663, establece   en el capítulo I “Controversias entre Estados partes”: “Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del  presente Protocolo  pueden también ser sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los Estados Partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro foro a elección de la parte  demandante. Sin perjuicio de ello, las partes podrán de común acuerdo elegir otro foro”

Es decir, este nuevo instrumento extiende  el ámbito para tratar las controversias permitiendo la elección de otro sistema que  no sea el hasta ahora  vigente.

  Instituye, también,  un Tribunal Permanente de Revisión ante el cual podrá interponerse un “recurso de revisión de los laudos dictados por el Tribunal Ad- Hoc, limita su intervención a las  cuestiones de derecho tratadas en las controversias y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc”.

El Protocolo  reconoce que “ la evolución del proceso de integración en el ámbito del Mercosur requiere del perfeccionamiento del sistema de solución de controversias”.

La pregunta es ¿si el   “perfeccionamiento”   que  enuncia equivale al sistema permanente de solución de controversias  al que  aspira la integración  y no se   traduce en su burocratización? .   El sistema permanente de solución de controversias no equivale a  crear instancias de apelación de laudos de  tribunales arbitrales colegiados.

Este nuevo instrumento jurídico tampoco aborda el tema de controversias entre particulares y reafirma el protagonismo del Estado como protagonista y promotor del proceso.

Sin desconocer que ésto es lo vigente y tal vez lo políticamente posible,  convendría  comenzar a reflexionar  qué modelo de solución de conflictos responde mejor a la consolidación institucional del Mercosur.

En su momento el Dr.  Giuseppe Tesauro [4]expresó que  las dos instituciones que más contribuyeron a la constitución del sistema europeo fueron los órganos de individuos: el Consejo de Europa y la Corte de Justicia, esta última porque preserva la permanente compatibilidad de las normas nacionales y las normas comunitarias.

CONCLUSIÓN

Nuestra propuesta parte de la premisa de que, en   rigor, el “pensamiento práctico no existe, ya que cualquier  conducta es guiada por lo que consideramos nuestro conocimiento de la realidad y por nuestro deseo de mantener o modificar esa realidad. Nuestro pensamiento es teoría: el modo en que identificamos los objetos primero, los clasificamos después; la estructura de los conceptos abstractos que construimos y la manera en que los usamos;  los valores que esgrimimos como deseables, y los medios que empleamos o predicamos para lograrlos.

 Las estructuras teóricas en las que inscribimos nuestro discurso dependen de decisiones metodológicas que adoptamos para nuestro uso y a nuestro riesgo. Ellas dependen de nuestra visión del mundo, pero no nos comprometen estrictamente con una opinión determinada. Varias opiniones pueden coexistir dentro de un mismo modelo; pero cuántas y cuáles sean ellas (incluida la nuestra) depende de la amplitud del modelo que construyamos para el debate”.[5]

 La reflexión y el diálogo  sobre el tema que nos ocupa (sistema permanente de solución de controversias)  deben ser asumido por la  sociedad, por  los profesionales y estudiosos de los cuatro países y quienes estén interesados en una real integración.

Debemos  construir un modelo para enmarcar el debate  conociendo que su  mayor o menor  amplitud  determinará qué cantidad y cuáles  opiniones incluirá. A partir de allí el debate podrá ser más  o menos amplio, más o menos rico.  La consolidación del  proceso de integración  necesita, indefectiblemente, debatir y definir qué  sistema permanente de   solución de controversias  debería o convendría  adoptar  para consolidar el Mercosur, si el implementado hasta ahora tiende a ese fin y, en caso de que así no fuera, las razones por las que se insiste en reforzarlo, porqué no puede implementarse otro sistema, si esas razones son  permanentes o coyunturales,  probabilidad de  implementar un sistema permanente a corto o largo plazo. Si el  sistema permanente debe  permitir el libre acceso a la justicia a todos los sectores involucrados en el proceso de integración o privilegiar la presencia de los Estados.

Si  “sistema permanente” debe traducirse como creación de un  Tribunal de Justicia Supranacional, en ese caso, qué tiempo se necesita para ir implementándolo y que obstáculos jurídicos, económicos  y/o políticos y/o fácticos deberían removerse y de qué forma contribuiría a la estabilidad y  seguridad jurídica del proceso  integrador y permitiría consolidar  el Derecho del Mercosur.

Las crisis y las controversias son parte de los procesos de integración, la consolidada  Unión Europea es un ejemplo y Mercosur no escapa a esta regla. Pero es preciso transitar de la posición predominantemente económica del Mercosur y pensarlo, también,  como un mercado común de las ideas [6] que requiere  del diálogo y el debate para la toma de decisiones y para ello será necesario establecer esquemas teóricos, modelos lo más amplios posibles para encuadrar el debate.