Resumen de la ponencia
El trabajo analiza brevemente las diversas etapas en la implementación
institucional del Mercosur - La
implementación institucional del Mercosur y la realidad.
En
el Tratado de Asunción se concreta el compromiso inicial de la República
Argentina, Uruguay, Brasil y Paraguay de lograr progresivamente la superación de
diferencias jurídicas y políticas a través de la búsqueda de objetivos que
contribuyan al crecimiento de sus economías, con la finalidad de crear un
Mercado Común sin dejar de lado otros aspectos de cooperación jurídica y social[1]
Al
analizar el preámbulo del Tratado de Asunción es evidente que el propósito
subyacente desde el origen del Mercosur ha sido más ambicioso que el de
constituir un Mercado Común; fundamentalmente cuando se autodefine como “un
nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de la
integración de América Latina, conforme el objetivo del Tratado de Montevideo
de 1980”.
Cobra
especial importancia la definición de “desarrollo
en forma progresiva” ya que en la evolución producida en el sistema del
Mercosur hasta hoy, se advierte precisamente una superación de sucesivas etapas
a través de las cuales se han ido acercando los ideales, no siempre posibles, a
la realidad.
En
cuanto a la “integración de América
Latina” que aparece como aspiración final de ese desarrollo, permite
presumir la intención de arribar finalmente a una estructura consolidada de
integración para la cual faltan aún definir aspectos esenciales.
Sin embargo es evidente que ya se ha
dado comienzo a ese proceso, que involucra aspectos económicos, políticos,
jurídicos, culturales y sociales de diversa índole, aún cuando se adviertan
dispares niveles de crecimiento en cada uno de ellos.
En
particular, la subsistencia de órganos
intergubernamentales y la necesidad actual de requerir la conformidad de
cada Estado para la aplicación en su territorio del derecho que generan, si
bien son aspectos que no permiten afirmar la existencia actual de una real
“integración” tampoco impiden advertir una evolución hacia la instalación de
órganos de carácter supranacional Como sea, la integración no sólo se plantea
como un objetivo estratégico respecto de América Latina, sino que existen
acciones concretas de acercamiento hacia la Unión Europea
En
este proceso, el derecho aparece como un aspecto de importancia esencial. En
tal sentido, la necesaria armonización y coordinación de los sistemas jurídicos
de los socios requiere y exige el esfuerzo de superar los condicionamientos
nacionales.
En el camino hacia
la armonización legislativa, se identifican varias etapas a partir de la firma
del Tratado de Asunción, pues en él se plantearon objetivos demasiado
ambiciosos para ser cumplidos en el tiempo pautado.
1.1.- Primera etapa: Un esquema ideal
El art 3 del Tratado de
Asunción establecía un régimen transitorio que debía regir hasta el 31 de
diciembre de 1994, estableciendo en el art. 5 cuales serían los principales
instrumentos para la Constitución del Mercado Común. Se trataba esencialmente
de: a) Un programa de liberación comercial
hasta arribar en la fecha antes indicada al “arancel cero”, b) La coordinación
de políticas macroeconómicas, c)
Arancel externo común y d) Acuerdos sectoriales.
1.2.- Segunda etapa: El acercamiento a
la realidad
La imposibilidad de
implementar el cumplimiento de la fecha límite impuesta por el art 3 hizo que
el Consejo del Mercado Común adoptara la decisión 1/92[2]
que estableció un cronograma de
instrumentación de la acción armonizadora por áreas: a) Relevamiento de
legislaciones, b) Identificación de asimetrías, c) Elaboración de propuestas,
d) Formulación del documento final, e) Incorporación en el derecho interno de
los socios y f) Intercambio de información. Tampoco pudo cumplirse el esquema
pautado, de modo que en enero de 1994[3]
se introdujo una declaración final al documento de Las Leñas, apuntando a una
meta más factible: Lograr la unión Aduanera a través del arancel externo común
y diferir el Mercado Común para más adelante.
En lo relativo a la
armonización legislativa, se avanzó en el compromiso de revisar la normativa
interna en materia tributaria, prácticas desleales, régimen de salvaguardias
frente a terceros países, defensa del consumidor y organización aduanera.
Es decir que a partir de
1994, los países quedaron obligados a reformar y coordinar sus legislaciones
internas con los objetivos del Mercosur. Como veremos la evolución de los
sistemas legislativos y judiciales ha sido desparejo, subsistiendo los
condicionamientos fundados en razones de índole estrictamente nacional.
Recordemos que en
diciembre de 1995 el “Programa de Acción
del Mercosur hasta el año 2000”, firmado en Punta del Este durante la VII
Reunión del Consejo del Mercado Común, volvió a insistir en el objetivo
primordial de profundizar el proceso de integración, tanto en lo relativo al
comercio como a las políticas públicas y, obviamente en los aspectos aduaneros.
Pero lo que nos interesa
en este trabajo es lo relativo al sistema de solución de controversias, la
estructura institucional y la armonización de la legislación de los Estados que
integrantes; ya que a partir de la formalización de estos rubros es que se
elaborará una real y efectiva integración.
1.3.- Tercera Etapa: El objetivo de la
complementación legislativa
Creemos que con la firma
del Protocolo de Ouro Preto[4]
se inició una etapa más específica en relación con la armonización de las
legislaciones, aún cuando se trata de un documento que al mismo tiempo tiene
algunos aspectos contradictorios con un régimen comunitario[5].
Este Protocolo otorgó
una nueva estructura institucional al Mercosur al introducir el Foro Consultivo
Económico y Social y elevar a la condición de órgano a la Secretaría
Administrativa.
En lo relativo a los
procedimientos de resolución de conflictos, no hizo un aporte sustancial a
los mecanismos establecidos en el “Protocolo
de Brasilia para la Solución de Controversias”[6]
pero introdujo en el art 38 el compromiso de los Estados Partes en “...adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas
emanadas de los órganos del Mercosur...” Si bien esto significa que la
normativa emitida por esos órganos sólo tendrá eficacia en tanto hayan sido
admitidas por los Estados de acuerdo con sus respectivos procedimientos
constitucionales, desde otra perspectiva les impone concretamente el deber de
adaptar las legislaciones locales al derecho del Mercosur.
En cuanto a las controversias entre particulares, mantuvo el sistema
de Brasilia que no regula una
jurisdicción internacional, sino exclusivamente procedimientos arbitrales u
otros medios alternativos[7].
Tampoco se avanzó hacia la legitimación individual en tanto los
particulares deben ser representados por sus Estados nacionales, a quienes
corresponde también evaluar y decidir si acudirán o no al procedimiento
arbitral[8]
A pesar de ello el Protocolo de Ouro
Preto mantuvo como objetivo la adopción de un sistema permanente para
solucionar controversias (art 44) reiterando se ese modo la transitoriedad del
sistema que en él se establecía.
De todos modos, es evidente que el
esfuerzo por mejorar el sistema de solución de controversias en el Mercosur ha
adquirido recientemente un nuevo impulso, el que se refleja no solo en el
avance hacia la institucionalización de un Tribunal Permanente de Justicia (a
partir de la creación del Tribunal Arbitral Permanente), sino en la constante
búsqueda de una legislación procesal y de fondo común a todas las Partes.
2.- La
necesidad de una armonización legislativa:
En el proceso de implementación de un sistema comunitario,
lo jurídico aparece como un aspecto de importancia esencial.
La
necesaria armonización y complementación
de los distintos sistemas legales requiere y exige un esfuerzo de los Estados
en la tarea de superar los condicionamientos nacionales que impidan u
obstaculicen los procesos de integración
del derecho. Se trata de un difícil desafío en la medida en que las mutuas
concesiones dependen sustancialmente de la buena voluntad de los gobernantes,
acuciados siempre por limitaciones
generadas en una constante realidad de crisis[9].
En
este aspecto, la toma de conciencia de los legisladores deviene en uno de los
aspectos más importantes para concretar y luego sostener las reformas que
lleven a un sistema integrado y común a todas las partes[10]
Veamos
entonces cuales son las diferencias más marcadas a la hora de complementar los
sistemas jurídicos nacionales.
2.1.- Las asimetrías constitucionales
Uno
de los problemas más complejos para la evolución jurídica del Mercosur lo
constituyen las asimetrías constitucionales de los Estados Partes a la hora de
habilitar la aplicación directa del derecho comunitario o la creación de
órganos supranacionales.
La Constitución
Argentina es la más clara en tal sentido, a partir de la reforma de 1994 (art
75 inciso 24), que autoriza la “delegación
de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad”
También es favorable a
la supranacionalidad la Constitución del Paraguay cuyo art 145 “admite un orden jurídico supranacional”.
Los textos constitucionales de la República Oriental
del Uruguay (art 6 inciso 2) y de la República Federativa de Brasil (art 4)
muestran enunciados genéricos y programáticos, pero de ningún modo impiden ni
obstaculizan el desarrollo de procesos de integración.
Por el contrario los dos
países que actualmente gestionan su ingreso, Chile y Bolivia, poseen cartas
fundamentales francamente desfavorables a la supranacionalidad, lo que implica
una dificultad evidente para su incorporación efectiva y plena al sistema del
Mercosur, circunstancia que deberá tenerse presente a la hora de incorporarlos
en calidad de socios . Otro problema se presenta cuando se trata de identificar
el enfoque legal o interpretativo de la supremacía constitucional, en relación
con el modo y la jerarquía con que ingresa en derecho comunitario al derecho
interno. El orden de prelación entre la Constitución, los Tratados y las leyes
internas en una de las cuestiones más complejas a resolver, sobre todo porque
en algunos casos requerirá de reformas constitucionales.
A las diferencias con
que cada Constitución regula su esquema de supremacía, se suma la concurrencia
de dos Estados federales (Argentina y Brasil) y dos que no lo son (Paraguay y
Uruguay)[11].
2.2.- Los sistemas legales de fondo y procesales
Tanto o más difícil que
coordinar los textos constitucionales, es hacerlo con el derecho de fondo (civil, penal, laboral, etc) y con los
códigos procesales.
En la actualidad existen
notables diferencias entre los sistemas jurídicos de los países del Mercosur,
que no sólo se evidencian en los contenidos materiales de asignación de
derechos, sino en la implementación del sistema de garantías.
Es evidente que para
lograr la optimización del sistema actual y conducirlo a la realización de una
integración real será necesario armonizar la leyes, en particular en materia
contractual, laboral, impositiva, correccional y penal.
No se trata obviamente
de una tarea sencilla pero es imprescindible a los fines de concretar un
sistema de derecho común que impida la contradicción y permita la coordinación
entre ese derecho interno y el que deberá crearse por los órganos comunitarios
para ser aplicado también en forma directa en los respectivos territorios.
Consideramos que las distorsiones actuales entre el
derecho sustancial de uno y otro Estado, que sobrevivan al nacimiento de normas
de índole específicamente comunitaria, serán superadas únicamente cuando se
establezca su obligatoriedad inmediata en los territorios nacionales.
Ello implica la
superación del criterio expuesto en el art 42 del Protocolo de Ouro Preto, en
tanto determina la incorporación de las normas que actualmente emanan de los
órganos del Mercosur “mediante los
procedimientos previstos en la legislación de cada país”.
En lo relativo al
Derecho Procesal, los avances han sido de gran importancia, pues incluso con
anterioridad a la creación del Mercosur, el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal había encarado la tarea de elaborar un Código Procesal Modelo para Iberoamérica. Este proyecto, orientado
hacia la tendencia moderna de un proceso único y uniforme, es actualmente
aplicado con éxito en la República Oriental del Uruguay[12].
Pero que este u otro
código procesal sea aplicable a todos los países del Mercosur, tropieza con
numerosos obstáculos, incluso constitucionales. Baste recordar que de los dos
países federales que integran el Mercosur, solo Brasil tiene un Código Procesal único en tanto
Argentina posee uno distinto para cada Provincia.
En sus lineamientos, el
“Código Modelo” muestra la intención
de proponer puntos de partida para una reflexión a nivel continental que, desde
la identificación de los principales problemas del proceso judicial encuentre
determinaciones comunes de aplicación posible para toda Latinoamérica[13].
En la misma línea se
ubica el “Anteproyecto de Código Modelo
de Procesos Colectivos para Iberoamérica” elaborado por iniciativa del ya
citado Instituto Iberoamericano, en el que se plasman los lineamientos
esenciales para una normativa procesal común en materia de derechos del
usuario, consumidor u otros de incidencia colectiva[14]
Sin embargo, las
dificultades que se evidencian en la tarea progresiva y constante de lograr una
fórmula procesal única en nuestro país, nos llevan a concluir que se encuentra
aún muy lejos la posibilidad de organizar un sistema procesal que sea
reconocido por todos los Estados Partes, cuyas legislaciones locales muestran
una dispar evolución.
De todos modos las
circunstancias por la que actualmente atraviesa la integración americana, el
desarrollo creciente de la denominada Justicia Constitucional y los constantes
planteos de reformas a nivel de administración de Justicia permiten vislumbrar
una evolución favorable hacia mecanismos más articulados que puedan funcionar
como base de un proyecto común en materia procesal[15].
3.- La
necesidad de una interpretación uniforme.
Hemos dicho que la pregonada
armonización del derecho interno de cada Estado impone garantizar que las
reformas locales no se aparten del esquema adoptado en acuerdo común. Ello solo
podrá lograrse estableciendo mecanismos que, sin hacer perder a cada país su
capacidad de legislar, determinen el marco de acción e impongan el deber de
consultar a los demás integrantes del Mercosur cuando una iniciativa
legislativa pretenda modificar una materia ya armonizada.
Obviamente ello requiere también un
sistema de sanciones en caso de incumplimiento y la existencia de un Tribunal
Supranacional con facultades para disponerlas y ejecutarlas.
La tarea de interpretación aparece
así como un aspecto esencial para una correcta armonización jurídica, ya que su
objeto será no solo el derecho interno
integrado por normas coordinadas entre los distintos Estados, sino el derecho comunitario emanado de los
propios órganos del sistema integrado.
3.1.-
La creación de un genuino derecho comunitario
No puede hablarse de una verdadera
integraciónn sin la existencia de un conjunto de normas que, emanadas de
órganos supranacionales ajenos e independientes a la voluntad de los Estados,
se aplique obligatoriamente en sus respectivos territorios.
Los órganos comunitarios en un
esquema evolucionado de integración, se expresan a través de normas
dirigidas a los Estados nacionales,
pero que también crean derechos y obligaciones para los ciudadanos en
particular. De este modo se procura una “convergencia
de los ordenamientos legales nacionales hacia un derecho uniforme de tipo
supranacional con vigencia integral y directa en todo el territorio del mercado
integrado”[16]
De esta manera, las normas de
derecho comunitario propiamente dichas, constituyen un ordenamiento jurídico
autónomo del derecho individual de cada Estado que por tal motivo, requiere
también de reglas propias de interpretación y tribunales específicos que la
elaboren y apliquen.
En realidad actualmente Mercosur
responde a un esquema de cooperación intergubernamental, desde que ninguno de
sus integrantes ha delegado facultades legislativas en órganos supranacionales,
ni siquiera con la única finalidad de concretar los objetivos de un Mercado
Común, como se estableció oportunamente en el Tratado de Asunción.
Por el contrario, en un sistema
comunitario, las normas creadas por los órganos supranacionales prevalecen
sobre las internas en caso de contradicción, aún cuando no las derogan[17]
Es por ello que para concretar la
pregonada integración, será necesario dotar a los órganos que constituyen la
estructura institucional del Mercosur, (los actuales u otros), la facultad de
generar ese “derecho comunitario”.
3.2.-
La implementación de un Tribunal Permanente de Justicia
La interpretación uniforme del derecho
comunitario y la solución de controversias entre el derecho interno de cada
Estado y la normativa comunitaria, exigen la creación de un Tribunal de
Justicia con competencia supranacional y funcionamiento permanente.
En el punto 3 del anexo III del Tratado
de Asunción se habla de adoptar un “Sistema
Permanente de Solución de Controversias”, lo cual sugiere la existencia de
un órgano permanente ante el cual se
cumplan los procesos contenciosos de control de legalidad de los actos y normas
comunitarias.
El régimen básico para la solución
de controversias fue plasmado en el Protocolo de Brasilia[18],
estableciendo el carácter transitorio de tales procedimientos. En este
documento se contemplan fundamentalmente las contiendas entre Estados Miembros
(Capítulos l a IV) y entre éstos y un particular (Capítulo V), pero se omiten
procedimientos específicos para resolver conflictos entre particulares. Estos
quedan sujetos al arbitraje u otros medios alternativos de resolución de
conflictos o bien a la jurisdicción interna de los Estados[19].
Como vimos, en el
Protocolo de Ouro Preto no se advierten modificaciones sustanciales en los
procedimientos de resolución de conflictos. En cuanto a las controversias entre
dos particulares, continuaron siendo remitidas a procedimientos arbitrales u
otros medios alternativos, sujetos a la voluntad de sus respectivos países en lo que hace a la decisión de
acudir o no al procedimiento arbitral. Además, la interpretación que hacen los
Tribunales Arbitrales se limita al caso concreto, por lo cual no emana de ellos
una hermenéutica uniforme que permita considerarlos precedentes válidos en
otros casos similares. Sin perjuicio de ello no podemos negar que evidencian
algún grado de supranacionalidad.
El Protocolo de Olivos significó un avance
hacia la institucionalización de un Tribunal Permanente de Justicia, al
establecer un Tribunal Permanente de Revisión[20].
Si bien es cierto que se trata de un órgano estable cuya única función será la
revisión de los laudos arbitrales dictados por los Tribunales Ad Hoc; significa
a nuestro criterio el desarrollo embrionario de una verdadera jurisdicción
comunitaria permanente y evidencia el primer paso concreto hacia la superación
de los procedimientos actuales, transitorios por definición.
Sin embargo, no es suficiente, ya
que la ausencia de un Tribunal de Justicia Supranacional provoca una serie de
dificultades operativas de importancia:
a) Se
impide el desarrollo de una jurisprudencia homogénea respecto del contenido y
alcances del derecho comunitario.
b) Al
carecer de imperio, las normas que emanan de los órganos del Mercosur deben ser absorbidas por el derecho interno
de los Estados, lo cual disminuye su efectividad.
c) Obliga
a habilitar mecanismos consultivos a través de los cuales los Estados puedan prever
las desarmonías entre su derecho interno y el derecho comunitario.
d) Prolonga
indebidamente el carácter transitorio de los mecanismos de solución de
controversias contenidos en los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto.
La interpretación uniforme de las normas del
Mercosur constituye uno de los justificativos más importantes para la creación
de un Tribunal Permanente, en tanto permitirá una intervención más eficaz de
los tribunales internos en la solución de las controversias.[21]
Al mismo tiempo la integración del derecho interno
de cada uno de los países miembros con la interpretación jurisprudencial
elaborada por el Tribunal, constituirá un eficiente mecanismo para lograr la
seguridad jurídica, sin perjuicio de mejorar la garantía de los derechos de los
particulares frente a los órganos nacionales y supranacionales[22]
4.-Conclusiones
Con
fundamento en los parámetros desarrollados precedentemente, para dar
cumplimiento al desarrollo progresivo hacia una verdadera integración, será
necesario introducir en la estructura institucional del Mercosur:
a) Organos supranacionales
capaces de tomar decisiones con fuerza ejecutoria directa en el territorio de
los Estados Parte.
b) Un
órgano jurisdiccional supranacional
permanente (Tribunal Permanente de Justicia) cuyas decisiones y
jurisprudencia posean fuerza obligatoria en los Estados Parte.
c) Derecho supranacional
(comunitario), emanado de los órganos supranacionales con jerarquía superior al
derecho interno y aplicación directa sin necesidad de “internalización”.
-------------o0o-------------
[1] “Tratado para la Constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay” aprobado por ley 23.981 promulgada el 4/9/91.
[2] Reunión de Las Leñas, República Argentina del Consejo del Mercado Común. Junio de 1992.
[3] Vº Reunión del Consejo del Mercado Común, Colonia, República Oriental del Uruguay, enero de 1994.
[4] Fue firmado el 17 de diciembre de 1994
[5] Ver Angel Landoni Sosa “La armonización de las normas procesales en el Mercosur”, LL - lº de julio de 1998, en particular su análisis del Protocolo de Ouro Preto como documento favorable y desfavorable a la vez para el establecimiento de un sistema jurídico supranacional o comunitario.
[6] Brasilia, 17 de diciembre de 1991.
[7] Sobre los diversos Protocolos y Convenciones aplicables al arbitraje internacionales entre particulares, ver María Blanca Noodt de Taquela, “Solución de Controversias en el Mercosur” JA Suplemento nº 6052,. Pag 48 ss.
[8] Se ha dicho que de este modo “...la decisión respecto de un problema concreto de un particular no está en sus manos, sino en la del Estado...” Renato Rabbi-Baldi Cabanillas “Mayor judicialización; mayor personalización. Apuntes a propósito de un tribunal supranacional para el Mercosur” en ED nº 10.326, 29/8/01.
[9] Morello Mario A. “Movidas y Reservas en la Dimensión Traansnacional del Derecho” en LL jueves 11 de marzo de 2004.
[10]
En tal sentido dice Angel Landoni Sosa “..de nada serviría hacer un gran esfuerzo en
procura de lograr la armonización de nuestros sistemas procesales, si al poco
tiempo uno de los Estados Partes, sin consulta previa, pudiera producir
unilateralmente su modificación” (ob cit en LL 1/7/98)
[11] ver Aguirre Ramirez Gonzalo “Integración: Nueva Realidad Regional y Mundial” en Curso de Derecho Procesal Internacional y Comunitario del Mercosur” obra dirigida por Angel Landoni Sosa. Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay 1997.
[12]
El Código General del Proceso empezó a regir en la República Oriental del
Uruguay el 20 de noviembre de 1989. El profesor uruguayo Angel Landoni Sosa
insiste sobre la conveniencia de aprovechar la experiencia de este modelo ya
probado y entiende que es improbable que la armonización legislativa en materia
procesal provenga del Mercosur hacia los Estados Partes, proponiendo que,
inversamente los países que integran el sistema adopten per se Códigos
Procesales similares, facilitando de ese modo la aplicación de un sistema legal
común. (ob cit, LL 1/7/98)
[13] Respecto de los avances hacia la unificación de normas procesales ver Gozaíni Osvaldo Alfredo “Problemas actuales del derecho procesal. Garantismo vs activismo procesal” Fundap, Mexico 2002, pag 144ss.
[14] El anteproyecto fue presentado en las XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal realizadas en Montevideo del 16 al 18 de octubre de 2002, siendo elaborado por los Profesores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe y Antonio Gidi.
[15] Gozaíni, Osvaldo A, ob cit, pag 160.
[16] Flavio Floreal González “Mercosur: Un orden jurídico debilitado y dispar. La necesidad de un cambio” en LL lunes 27 e marzo de 2000.