Resumen de la ponencia

El trabajo analiza brevemente las diversas etapas en la implementacióninstitucional del Mercosur - Laimplementación institucional del Mercosur y la realidad.

            Enel Tratado de Asunción se concreta el compromiso inicial de la RepúblicaArgentina, Uruguay, Brasil y Paraguay de lograr progresivamente la superación dediferencias jurídicas y políticas a través de la búsqueda de objetivos quecontribuyan al crecimiento de sus economías, con la finalidad de crear unMercado Común sin dejar de lado otros aspectos de cooperación jurídica y social[1]

            Alanalizar el preámbulo del Tratado de Asunción es evidente que el propósitosubyacente desde el origen del Mercosur ha sido más ambicioso que el deconstituir un Mercado Común; fundamentalmente cuando se autodefine  como “unnuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de laintegración de América Latina, conforme el objetivo del Tratado de Montevideode 1980”.

            Cobraespecial importancia la definición de “desarrolloen forma progresiva” ya que en la evolución producida en el sistema delMercosur hasta hoy, se advierte precisamente una superación de sucesivas etapasa través de las cuales se han ido acercando los ideales, no siempre posibles, ala realidad.

            Encuanto a la “integración de AméricaLatina” que aparece como aspiración final de ese desarrollo, permitepresumir la intención de arribar finalmente a una estructura consolidada deintegración para la cual faltan aún definir aspectos esenciales.

            Sin embargo es evidente que ya se hadado comienzo a ese proceso, que involucra aspectos económicos, políticos,jurídicos, culturales y sociales de diversa índole, aún cuando se adviertandispares niveles de crecimiento en cada uno de ellos.

            Enparticular, la subsistencia de órganos intergubernamentales y la necesidad actual de requerir la conformidad decada Estado para la aplicación en su territorio del derecho que generan, sibien son aspectos que no permiten afirmar la existencia actual de una real“integración” tampoco impiden advertir una evolución hacia la instalación deórganos de carácter supranacional Como sea, la integración no sólo se planteacomo un objetivo estratégico respecto de América Latina, sino que existenacciones concretas de acercamiento hacia la Unión Europea

            Eneste proceso, el derecho aparece como un aspecto de importancia esencial. Ental sentido, la necesaria armonización y coordinación de los sistemas jurídicosde los socios requiere y exige el esfuerzo de superar los condicionamientosnacionales.

            En el camino haciala armonización legislativa, se identifican varias etapas a partir de la firmadel Tratado de Asunción, pues en él se plantearon objetivos demasiadoambiciosos para ser cumplidos en el tiempo pautado.

1.1.- Primera etapa: Un esquema ideal

El art 3 del Tratado deAsunción establecía un régimen transitorio que debía regir hasta el 31 dediciembre de 1994, estableciendo en el art. 5 cuales serían los principalesinstrumentos para la Constitución del Mercado Común. Se trataba esencialmentede: a) Un programa de liberación  comercialhasta arribar en la fecha antes indicada al “arancel cero”, b) La coordinaciónde políticas macroeconómicas, c) Arancel externo común y d) Acuerdos sectoriales.

1.2.- Segunda etapa: El acercamiento ala realidad

La imposibilidad deimplementar el cumplimiento de la fecha límite impuesta por el art 3 hizo queel Consejo del Mercado Común adoptara la decisión 1/92[2]que estableció un cronograma  deinstrumentación de la acción armonizadora por áreas: a) Relevamiento delegislaciones, b) Identificación de asimetrías, c) Elaboración de propuestas,d) Formulación del documento final, e) Incorporación en el derecho interno delos socios y f) Intercambio de información. Tampoco pudo cumplirse el esquemapautado, de modo que en enero de 1994[3]se introdujo una declaración final al documento de Las Leñas, apuntando a unameta más factible: Lograr la unión Aduanera a través del arancel externo comúny diferir el Mercado Común para más adelante.

En lo relativo a laarmonización legislativa, se avanzó en el compromiso de revisar la normativainterna en materia tributaria, prácticas desleales, régimen de salvaguardiasfrente a terceros países, defensa del consumidor y organización aduanera.

Es decir que a partir de1994, los países quedaron obligados a reformar y coordinar sus legislacionesinternas con los objetivos del Mercosur. Como veremos la evolución de lossistemas legislativos y judiciales ha sido desparejo, subsistiendo loscondicionamientos fundados en razones de índole estrictamente nacional.

Recordemos que endiciembre de 1995 el “Programa de Accióndel Mercosur hasta el año 2000”, firmado en Punta del Este durante la VIIReunión del Consejo del Mercado Común, volvió a insistir en el objetivoprimordial de profundizar el proceso de integración, tanto en lo relativo alcomercio como a las políticas públicas y, obviamente en los aspectos aduaneros.

Pero lo que nos interesaen este trabajo es lo relativo al sistema de solución de controversias, laestructura institucional y la armonización de la legislación de los Estados queintegrantes; ya que a partir de la formalización de estos rubros es que seelaborará una real y efectiva integración.

1.3.- Tercera Etapa: El objetivo de lacomplementación legislativa

Creemos que con la firmadel Protocolo de Ouro Preto[4]se inició una etapa más específica en relación con la armonización de laslegislaciones, aún cuando se trata de un documento que al mismo tiempo tienealgunos aspectos contradictorios con un régimen comunitario[5].

Este Protocolo otorgóuna nueva estructura institucional al Mercosur al introducir el Foro ConsultivoEconómico y Social y elevar a la condición de órgano a la SecretaríaAdministrativa.

En lo relativo a losprocedimientos de resolución de conflictos, no hizo un aporte sustancial alos mecanismos establecidos en el “Protocolode Brasilia para la Solución de Controversias[6]pero introdujo en el art 38 el compromiso de los Estados Partes en “...adoptar todas las medidas necesarias paraasegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normasemanadas de los órganos del Mercosur...” Si bien esto significa que lanormativa emitida por esos órganos sólo tendrá eficacia en tanto hayan sidoadmitidas por los Estados de acuerdo con sus respectivos procedimientosconstitucionales, desde otra perspectiva les impone concretamente el deber deadaptar las legislaciones locales al derecho del Mercosur.

En cuanto a las controversias entre particulares, mantuvo el sistemade Brasilia  que no regula unajurisdicción internacional, sino exclusivamente procedimientos arbitrales uotros medios alternativos[7].

Tampoco se avanzó hacia la legitimación individual en tanto losparticulares deben ser representados por sus Estados nacionales, a quienescorresponde también evaluar y decidir si acudirán o no al procedimientoarbitral[8]

            A pesar de ello el Protocolo de OuroPreto mantuvo como objetivo la adopción de un sistema permanente parasolucionar controversias (art 44) reiterando se ese modo la transitoriedad delsistema que en él se establecía.

            De todos modos, es evidente que elesfuerzo por mejorar el sistema de solución de controversias en el Mercosur haadquirido recientemente un nuevo impulso, el que se refleja no solo en elavance hacia la institucionalización de un Tribunal Permanente de Justicia (apartir de la creación del Tribunal Arbitral Permanente), sino en la constantebúsqueda de una legislación procesal y de fondo común a todas las Partes.

2.- Lanecesidad de una armonización legislativa:

            En el proceso de implementación de un sistema comunitario,lo jurídico aparece como un aspecto de importancia esencial.

            Lanecesaria armonización y complementaciónde los distintos sistemas legales requiere y exige un esfuerzo de los Estadosen la tarea de superar los condicionamientos nacionales que impidan uobstaculicen  los procesos de integracióndel derecho. Se trata de un difícil desafío en la medida en que las mutuasconcesiones dependen sustancialmente de la buena voluntad de los gobernantes,acuciados siempre por limitaciones generadas en una constante realidad de crisis[9].

            Eneste aspecto, la toma de conciencia de los legisladores deviene en uno de losaspectos más importantes para concretar y luego sostener las reformas quelleven a un sistema integrado y común a todas las partes[10]

            Veamosentonces cuales son las diferencias más marcadas a la hora de complementar lossistemas jurídicos nacionales.

            2.1.- Las asimetrías constitucionales

            Unode los problemas más complejos para la evolución jurídica del Mercosur loconstituyen las asimetrías constitucionales de los Estados Partes a la hora dehabilitar la aplicación directa del derecho comunitario o la creación deórganos supranacionales.

La ConstituciónArgentina es la más clara en tal sentido, a partir de la reforma de 1994 (art75 inciso 24), que autoriza la “delegaciónde competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales  en condiciones de reciprocidad e igualdad

También es favorable ala supranacionalidad la Constitución del Paraguay cuyo art 145 “admite un orden jurídico supranacional”.

Los textos constitucionales de la República Orientaldel Uruguay (art 6 inciso 2) y de la República Federativa de Brasil (art 4)muestran enunciados genéricos y programáticos, pero de ningún modo impiden niobstaculizan el desarrollo de procesos de integración.

Por el contrario los dospaíses que actualmente gestionan su ingreso, Chile y Bolivia, poseen cartasfundamentales francamente desfavorables a la supranacionalidad, lo que implicauna dificultad evidente para su incorporación efectiva y plena al sistema delMercosur, circunstancia que deberá tenerse presente a la hora de incorporarlosen calidad de socios . Otro problema se presenta cuando se trata de identificarel enfoque legal o interpretativo de la supremacía constitucional, en relacióncon el modo y la jerarquía con que ingresa en derecho comunitario al derechointerno. El orden de prelación entre la Constitución, los Tratados y las leyesinternas en una de las cuestiones más complejas a resolver, sobre todo porqueen algunos casos requerirá de reformas constitucionales.

A las diferencias conque cada Constitución regula su esquema de supremacía, se suma la concurrenciade dos Estados federales (Argentina y Brasil) y dos que no lo son (Paraguay yUruguay)[11].

2.2.- Los sistemas legales de fondo y procesales

Tanto o más difícil quecoordinar los textos constitucionales, es hacerlo con  el derecho de fondo (civil, penal, laboral, etc) y con loscódigos procesales.

En la actualidad existennotables diferencias entre los sistemas jurídicos de los países del Mercosur,que no sólo se evidencian en los contenidos materiales de asignación dederechos, sino en la implementación del sistema de garantías.

Es evidente que paralograr la optimización del sistema actual y conducirlo a la realización de unaintegración real será necesario armonizar la leyes, en particular en materiacontractual, laboral, impositiva, correccional y penal.

No se trata obviamentede una tarea sencilla pero es imprescindible a los fines de concretar unsistema de derecho común que impida la contradicción y permita la coordinaciónentre ese derecho interno y el que deberá crearse por los órganos comunitariospara ser aplicado también en forma directa en los respectivos territorios.

Consideramos que las distorsiones actuales entre elderecho sustancial de uno y otro Estado, que sobrevivan al nacimiento de normasde índole específicamente comunitaria, serán superadas únicamente cuando seestablezca su obligatoriedad inmediata en los territorios nacionales.

Ello implica lasuperación del criterio expuesto en el art 42 del Protocolo de Ouro Preto, entanto determina la incorporación de las normas que actualmente emanan de losórganos del Mercosur “mediante losprocedimientos previstos en la legislación de cada país”.

En lo relativo alDerecho Procesal, los avances han sido de gran importancia, pues incluso conanterioridad a la creación del Mercosur, el Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal había encarado la tarea de elaborar un Código Procesal Modelo para Iberoamérica. Este proyecto, orientadohacia la tendencia moderna de un proceso único y uniforme, es actualmenteaplicado con éxito en la República Oriental del Uruguay[12].

Pero que este u otrocódigo procesal sea aplicable a todos los países del Mercosur, tropieza connumerosos obstáculos, incluso constitucionales. Baste recordar que de los dospaíses federales que integran el Mercosur, solo Brasil  tiene un Código Procesal único en tantoArgentina posee uno distinto para cada Provincia.

En sus lineamientos, el“Código Modelo” muestra la intenciónde proponer puntos de partida para una reflexión a nivel continental que, desdela identificación de los principales problemas del proceso judicial encuentredeterminaciones comunes de aplicación posible para toda Latinoamérica[13].

En la misma línea seubica el “Anteproyecto de Código Modelode Procesos Colectivos para Iberoamérica” elaborado por iniciativa del yacitado Instituto Iberoamericano, en el que se plasman los lineamientosesenciales para una normativa procesal común en materia de derechos delusuario, consumidor u otros de incidencia colectiva[14]

Sin embargo, lasdificultades que se evidencian en la tarea progresiva y constante de lograr unafórmula procesal única en nuestro país, nos llevan a concluir que se encuentraaún muy lejos la posibilidad de organizar un sistema procesal que seareconocido por todos los Estados Partes, cuyas legislaciones locales muestranuna dispar evolución.

De todos modos lascircunstancias por la que actualmente atraviesa la integración americana, eldesarrollo creciente de la denominada Justicia Constitucional y los constantesplanteos de reformas a nivel de administración de Justicia permiten vislumbraruna evolución favorable hacia mecanismos más articulados que puedan funcionarcomo base de un proyecto común en materia procesal[15].

3.- Lanecesidad de una interpretación uniforme.

Hemos dicho que la pregonadaarmonización del derecho interno de cada Estado impone garantizar que lasreformas locales no se aparten del esquema adoptado en acuerdo común. Ello solopodrá lograrse estableciendo mecanismos que, sin hacer perder a cada país sucapacidad de legislar, determinen el marco de acción e impongan el deber deconsultar a los demás integrantes del Mercosur cuando una iniciativalegislativa pretenda modificar una materia ya armonizada.

Obviamente ello requiere también unsistema de sanciones en caso de incumplimiento y la existencia de un TribunalSupranacional con facultades para disponerlas y ejecutarlas.

La tarea de interpretación apareceasí como un aspecto esencial para una correcta armonización jurídica, ya que suobjeto será no solo el derecho internointegrado por normas coordinadas entre los distintos Estados, sino el derecho comunitario emanado de lospropios órganos del sistema integrado.

            3.1.-La creación de un genuino derecho comunitario

            No puede hablarse de una verdaderaintegraciónn sin la existencia de un conjunto de normas que, emanadas deórganos supranacionales ajenos e independientes a la voluntad de los Estados,se aplique obligatoriamente en sus respectivos territorios.

            Los órganos comunitarios en unesquema evolucionado de integración, se expresan a través de normasdirigidas  a los Estados nacionales,pero que también crean derechos y obligaciones para los ciudadanos enparticular. De este modo se procura una “convergenciade los ordenamientos legales nacionales hacia un derecho uniforme de tiposupranacional con vigencia integral y directa en todo el territorio del mercadointegrado[16]

            De esta manera, las normas dederecho comunitario propiamente dichas, constituyen un ordenamiento jurídicoautónomo del derecho individual de cada Estado que por tal motivo, requieretambién de reglas propias de interpretación y tribunales específicos que laelaboren y apliquen.

            En realidad actualmente Mercosurresponde a un esquema de cooperación intergubernamental, desde que ninguno desus integrantes ha delegado facultades legislativas en órganos supranacionales,ni siquiera con la única finalidad de concretar los objetivos de un MercadoComún, como se estableció oportunamente en el Tratado de Asunción.

            Por el contrario, en un sistemacomunitario, las normas creadas por los órganos supranacionales prevalecensobre las internas en caso de contradicción, aún cuando no las derogan[17]

            Es por ello que para concretar lapregonada integración, será necesario dotar a los órganos que constituyen laestructura institucional del Mercosur, (los actuales u otros), la facultad degenerar ese “derecho comunitario”.

            3.2.-La implementación de un Tribunal Permanente de Justicia

            La interpretación uniforme del derechocomunitario y la solución de controversias entre el derecho interno de cadaEstado y la normativa comunitaria, exigen la creación de un Tribunal deJusticia con competencia supranacional y funcionamiento permanente.

            En el punto 3 del anexo III del Tratadode Asunción se habla de adoptar un “SistemaPermanente de Solución de Controversias”, lo cual sugiere la existencia deun órgano permanente ante el cual secumplan los procesos contenciosos de control de legalidad de los actos y normascomunitarias.

            El régimen básico para la soluciónde controversias fue plasmado en el Protocolo de Brasilia[18],estableciendo el carácter transitorio de tales procedimientos. En estedocumento se contemplan fundamentalmente las contiendas entre Estados Miembros(Capítulos l a IV) y entre éstos y un particular (Capítulo V), pero se omitenprocedimientos específicos para resolver conflictos entre particulares. Estosquedan sujetos al arbitraje u otros medios alternativos de resolución deconflictos o bien a la jurisdicción interna de los Estados[19].

                        Como vimos, en elProtocolo de Ouro Preto no se advierten modificaciones sustanciales en losprocedimientos de resolución de conflictos. En cuanto a las controversias entredos particulares, continuaron siendo remitidas a procedimientos arbitrales uotros medios alternativos, sujetos a la voluntad de sus respectivos  países en lo que hace a la decisión deacudir o no al procedimiento arbitral. Además, la interpretación que hacen losTribunales Arbitrales se limita al caso concreto, por lo cual no emana de ellosuna hermenéutica uniforme que permita considerarlos precedentes válidos enotros casos similares. Sin perjuicio de ello no podemos negar que evidencianalgún grado de supranacionalidad.

            El Protocolo de Olivos significó un avancehacia la institucionalización de un Tribunal Permanente de Justicia, alestablecer un Tribunal Permanente de Revisión[20].Si bien es cierto que se trata de un órgano estable cuya única función será larevisión de los laudos arbitrales dictados por los Tribunales Ad Hoc; significaa nuestro criterio el desarrollo embrionario de una verdadera jurisdiccióncomunitaria permanente y evidencia el primer paso concreto hacia la superaciónde los procedimientos actuales, transitorios por definición.

            Sin embargo, no es suficiente, yaque la ausencia de un Tribunal de Justicia Supranacional provoca una serie dedificultades operativas de importancia:

a)       Seimpide el desarrollo de una jurisprudencia homogénea respecto del contenido yalcances  del derecho comunitario.

b)       Alcarecer de imperio, las normas que emanan de los órganos del Mercosur  deben ser absorbidas por el derecho internode los Estados, lo cual disminuye su efectividad.

c)       Obligaa habilitar mecanismos consultivos a través de los cuales los Estados puedan preverlas desarmonías entre su derecho interno y el derecho comunitario.

d)       Prolongaindebidamente el carácter transitorio de los mecanismos de solución decontroversias contenidos en los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto.

La interpretación uniforme de las normas delMercosur constituye uno de los justificativos más importantes para la creaciónde un Tribunal Permanente, en tanto permitirá una intervención más eficaz delos tribunales internos en la solución de las controversias.[21]

Al mismo tiempo la integración del derecho internode cada uno de los países miembros con la interpretación jurisprudencialelaborada por el Tribunal, constituirá un eficiente mecanismo para lograr laseguridad jurídica, sin perjuicio de mejorar la garantía de los derechos de losparticulares frente a los órganos nacionales y supranacionales[22]

           

 

4.-Conclusiones

            Confundamento en los parámetros desarrollados precedentemente, para darcumplimiento al desarrollo progresivo hacia una verdadera integración, seránecesario introducir en la estructura institucional del Mercosur:

a)       Organos supranacionalescapaces de tomar decisiones con fuerza ejecutoria directa en el territorio delos Estados Parte.

b)       Unórgano jurisdiccional supranacionalpermanente (Tribunal Permanente de Justicia) cuyas decisiones yjurisprudencia posean fuerza obligatoria en los Estados Parte.

c)       Derecho supranacional(comunitario), emanado de los órganos supranacionales con jerarquía superior alderecho interno y aplicación directa sin necesidad de “internalización”.

 

 

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[1]Tratado para la Constitución de un Mercado Común entre la República Argentina,la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la RepúblicaOriental del Uruguay” aprobado por ley 23.981 promulgada el 4/9/91.

[2] Reunión deLas Leñas, República Argentina del Consejo del Mercado Común. Junio de 1992.

[3]Vº Reunión del Consejo del Mercado Común, Colonia, República Oriental delUruguay, enero de 1994.

[4]Fue firmado el 17 de diciembre de 1994

[5]Ver Angel Landoni Sosa “La armonizaciónde las normas procesales en el Mercosur”, LL - lº de julio de 1998, enparticular su análisis del Protocolo de Ouro Preto  como documento favorable y desfavorable a la vez para elestablecimiento de un sistema jurídico supranacional o comunitario.

[6]Brasilia, 17 de diciembre de 1991.

[7]Sobre los diversos Protocolos y Convenciones aplicables al arbitrajeinternacionales entre particulares, ver María Blanca Noodt de Taquela,“Solución de Controversias en el Mercosur” JA Suplemento nº 6052,. Pag 48 ss.

[8]Se ha dicho que de este modo “...la decisión respecto de un problema concretode un particular no está en sus manos, sino en la del Estado...” RenatoRabbi-Baldi Cabanillas “Mayorjudicialización; mayor personalización. Apuntes a propósito de un tribunalsupranacional para el Mercosur” en ED nº 10.326, 29/8/01.

[9] MorelloMario A. “Movidas y  Reservas en la Dimensión Traansnacional delDerecho” en LL jueves 11 de marzo de 2004.

[10]En tal sentido dice Angel Landoni Sosa “..de nada serviría hacer un gran esfuerzo enprocura de lograr la armonización de nuestros sistemas procesales, si al pocotiempo uno de los Estados Partes, sin consulta previa, pudiera producirunilateralmente su modificación” (ob cit en LL 1/7/98)

 

[11]ver Aguirre Ramirez Gonzalo “Integración:Nueva Realidad Regional y Mundial” en Curso de Derecho ProcesalInternacional y Comunitario del Mercosur” obra dirigida por Angel Landoni Sosa.Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay 1997.

[12]El Código General del Proceso empezó a regir en la República Oriental delUruguay el 20 de noviembre de 1989. El profesor uruguayo Angel Landoni Sosainsiste sobre la conveniencia de aprovechar la experiencia de este modelo yaprobado y entiende que es improbable que la armonización legislativa en materiaprocesal provenga del Mercosur hacia los Estados Partes, proponiendo que,inversamente los países que integran el sistema adopten per se CódigosProcesales similares, facilitando de ese modo la aplicación de un sistema legalcomún. (ob cit, LL 1/7/98)

[13]Respecto de los avances hacia la unificación de normas procesales ver Gozaíni Osvaldo Alfredo “Problemas actuales del derecho procesal.Garantismo vs activismo procesal” Fundap, Mexico 2002, pag 144ss.

[14]El anteproyecto fue presentado en las XVIII Jornadas Iberoamericanas de DerechoProcesal realizadas en Montevideo del 16 al 18 de octubre de 2002, siendoelaborado por los Profesores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe y AntonioGidi.

[15]Gozaíni, Osvaldo A, ob cit, pag 160.

[16] FlavioFloreal González “Mercosur: Un ordenjurídico debilitado y dispar. La necesidad de un cambio” en LL lunes 27 emarzo de 2000.

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