“En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de 6 meses a 3 años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17,18 y 21”
El proemio del art. 5 vigente, castiga con reclusión o prisión de cuatro a quince años (texto de la ley 24.424) y multa al que sin autorización o con destino ilegítimo, inc. e: “entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso”. La acción punible es aquí, con claridad, la de quien realice las acciones indicadas; ese es el sujeto activo del delito; el sujeto pasivo es el ‘otro’, quien recibe, a quien se suministra, a quien se aplica o facilita los estupefacientes. Cuando las acciones referidas son a título gratuito, la pena se reduce brevemente, a reclusión o prisión de tres a doce años. Pero el párrafo que se pretende agregar distorsiona y oscurece la figura cuyos verbos son los antes indicados, ya que cuando la entrega, suministro o facilitación sea ocasional (se omite la aplicación), siendo gratuita, pero inequívocamente para uso personal del sujeto pasivo, se minimiza notablemente la sanción penal a prisión de seis meses a tres años. Se mezclan aquí, riesgosamente en orden a la seguridad jurídica y al derecho a la defensa en juicio, acciones y sujetos. Veamos: La ‘entrega’ con ser ocasional, es la acción propia del sujeto activo, con lo que no habrá delincuente sorprendido en flagrancia que no sostenga la ocasionalidad de su acción, cualquiera sea el contexto de acción en que sea descubierto o atrapado; el suministro inequívoco como de uso personal enlaza indebidamente la acción del sujeto activo con el propósito del sujeto pasivo (el uso personal de la droga que se le suministra). ¿Que es lo que se ha pretendido privilegiar? ¿Algunas de las acciones del sujeto activo, cuando fuere ocasional? Grave defecto de construcción, porque deja sin contenido al inc. e, del art. 5, que define la figura principal. ¿Se ha pretendido privilegiar al sujeto pasivo ‘ocasional’, en tanto resulte inequívoco que la acción propia es para consumo personal? Si así fuere, lo que no resulta en rigor de la redacción, no parece compadecerse con la previsión similar que se ha hecho respecto del inc. a del mismo art. 5, que pune la tenencia de semilla, siembra y cultivo cuando lo es ‘para’ consumo personal, pues en este supuesto la pena es de prisión de un mes a dos años; la tenencia para uso personal, art. 14, segundo párrafo, tiene la misma pena. La cuestión se agrava porque el agregado prevé la posibilidad de que sean aplicables los arts. 16, 17 y 18, que en términos generales hacen referencia a medidas de seguridad curativas vinculadas al consumo personal y a la drogadependencia. Por tanto, pareciera que el objetivo de la ley es privilegiar, aliviando la pena, al consumidor ocasional y no al sujeto activo por ocasional que resulte su acción. La oscuridad de la ley tiene, en materia penal, una significativa trascendencia por cuanto está en vigor el principio de la aplicación de la ley penal más benigna, fuere que así resulte por decisión voluntaria del legislador o por oscuridad de sus preceptos. No puede ponerse a cargo del delincuente las consecuencias de las inadvertencias del legislador; recuérdese, el homicidio –y todos los demás- es delito sólo porque la ley lo prevé como tal, ya que las sanciones morales no responden a un orden coactivo que incidan sobre la libertad.
La segunda cuestión es la que merece el título de estas breves reflexiones pues se vincula a la competencia para la investigación de estos delitos de la ley 23.737. El nuevo texto que intenta sustituir al vigente art. 34, que prevé la jurisdicción federal exclusiva, reza:
Art. 2º.- Sustitúyese el artículo 34 de la Ley 23.737 por el siguiente:
“Artículo 34: Los delitos previstos y penados por ésta Ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
1) Art. 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
2) Art. 5º Penúltimo párrafo
3) Art. 5º Ultimo párrafo
4) Art. 14
5) Art. 29
6) Arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal”.
Según ese texto, la competencia es federal salvo convenio de adhesión por las provincias o Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se limita a los supuestos allí previstos; los de los incs. c) y e) del art. 5, son graves por la sanción que contienen, aunque se trate de acciones destinadas a proveer al consumidor y a título oneroso; no se advierten razones para excluir los otros supuestos. La dificultad radica en que el precepto no anticipa y soluciona los conflictos de competencia que la actuación defensista de los profesionales convocados va, seguramente, a plantear que, en el caso, está referida a acreditar que la tenencia con destino a comerciar se limita a la provisión ‘directa’ al consumidor. Véase que no se modifica la sanción penal, sino la competencia, cuestión que se va a aclarar en un estado avanzado de la investigación, con la dificultad que implica no fijar la competencia en favor del juez que previno, ya que el art. 4 (que no tiene correlato en la ley vigente) cede la competencia en caso de duda en favor de la federal, que también entiende en supuestos de conexidad subjetiva con otra causa sustanciada en ese fuero (art. 3 del proyecto que tampoco respeta el orden numérico de la ley vigente).
En cuanto al penúltimo y último párrafos del art. 5, no queda en claro a cuales se refiere habida cuenta que el proyecto ha agregado en el art. 1º un ‘último’ párrafo al art. 5.
El art. 14 prevé dos supuestos: la simple tenencia y la tenencia para uso personal; en ambos supuestos será de competencia la justicia federal o la provincial, si media convenio. El art. 29 se refiere a la falsificación de recetas médicas. Los arts. 204 mencionados del Código Penal se refieren a delitos contra la salud pública.
Por último, no se explicita las bases sobre las que habrá de hacerse la transferencia ‘proporcional’ a las jurisdicciones provinciales, de la que parece excluida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Positivo, a mi juicio, porque a pesar de que creo en la neutralidad del Estado en cuestiones morales, las consecuencias del tráfico de drogas son tan nefastas y perversas que la sociedad debe protegerse de ellas. Oportunidad que juzgo perdida, en cuanto no se ha establecido de modo claro la competencia indistinta de los fueros federal y ordinario de las provincias y Ciudad Autónoma, fijando la competencia en forma definitiva en favor del juez que previno y desde las actuaciones iniciales de la investigación. De todos modos es destacable el esfuerzo de las Comisiones en lograr un texto de consenso que avanza bastante en favor de las jurisdicciones locales, pues no encuentro razones válidas para sostener una competencia exclusiva que sólo en temas muy puntuales ha merecido la asignación del legislador y que la Constitución ha reservado a las jurisdicciones locales.-