Según este magistrado oír a la menor -víctima de abuso sexual- sobre un hecho investigado en sede criminal excedía el marco de actuaciones de la justicia de menores, que, según evalúo no era otro que el de brindar protección ante el eventual desamparo de la causante o la existencia de una situación de riesgo.
En esa línea, agregó que recibirle declaración testimonial resulta impropio de ese fuero, pues se podría colocar a la niña en una situación de desprotección por la posible revictimización, determinada por una innecesaria intervención jurisdiccional.
Sin embargo, para la defensora el perjuicio ocasionado a su representada consistía en la privación de la posibilidad de ser oída en sede minoril por el delito contra la integridad sexual con acceso carnal del que resultara víctima, derivándose de ello que hasta tanto no se le tomara declaración la menor se encontraba sin protección jurisdiccional alguna.
Al respecto, los camaristas explicaron que el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño exige a los Estados que, a los fines de garantizar los derechos enunciados, presten la asistencia apropiada los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones. De esta manera, agregaron, la norma garantiza a los niños la posibilidad de ser escuchados en todos los asuntos que los afecten, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.
En esa línea, los magistrados sostuvieron que constituye una obligación para el Estado adoptar las medidas apropiadas para preservar o recuperar la integridad psico-física del menor, posibilitando la realización de sus derechos.
Por otra parte, recordaron lo preceptuado en el capítulo V -del Procedimiento Asistencial- del Dec. Ley 10.067, que en su art. 40 dispone que en los supuestos previstos por el art. 10, incs. b, c y e, “el juzgado, con citación del asesor, oirá al menor y adoptará las medidas pertinentes....”.
Para los vocales, del juego armónico de las disposiciones, se desprende: “la exigencia -para el Magistrado- de escuchar a la menor a efectos de poder tomar las medidas pertinentes para su protección en supuestos como el de autos”.
Por esa razón, consideraron que S. E. H. debe ser oída por el titular del Tribunal Nº 2, disponiéndose para este caso -como para los futuros- que a fin de evitar eventuales planteos de nulidad, se arbitren los medios necesarios para que la audiencia se lleve adelante con la presencia de la Fiscalía que investiga el delito, la asesora de Incapaces y la Defensoría Oficial interviniente (o el defensor privado del imputado, en su caso) a quienes deberá notificárselos del acto.
Asimismo se dispuso que, por el tenor de los hechos denunciados y para no revictimizar a la menor, la declaración se efectúe a través del sistema de cámara Gessell.