A pesar de aclarar que “sólo como remedio de naturaleza extrema deben declararse viciados los actos del procedimiento penal”, Filozof sostiene que “en el caso en examen deviene contradictorio que quien suscribe atribuya jurisdicción al doctor Manuel Gorostiaga para eventualmente votar, en la misma causa, en el sentido anunciado ut supra”. Por ese motivo, propuso “declarar la nulidad de la decisión de fs. 563 del expediente principal y fs. 1 de este incidente”, “apartar a quien rubricara el auto viciado”, y “efectuar un sorteo en el que no intervendrán los denominados jueces subrogantes, mas sí aquellos nombrados con arreglo a nuestra Constitución”.
Sin embargo, el voto del juez Guillermo R. Navarro es determinante en esta causa porque marca una diferencia con lo dicho en “Jaime, Arnaldo Alfredo” y en otros tres fallos de la sala que integra. En primer lugar, aclara que “las nulidades constituyen las sanciones más importantes de los actos del proceso” y que “no deben ser dictadas sin un perjuicio efectivo que justifique su pronunciamiento”.
A diferencia lo que propuso en las causas nº 26.101, 20.150 y 26.122 -donde la libertad de las personas se hallaba en juego-, Navarro no advierte aquí el “perjuicio que a las partes pueda irrogar el auto de fs. 1 y por el cual el doctor Gorostiaga pretende inhibirse en esta causa”. “En consecuencia, pese al origen de su designación, la ausencia de daño o interés veda la declaración oficiosa de nulidad. Corresponde entonces tratar la excusación que luce a fs. 1 de este incidente”, agregó.
El juez Pociello Argerich, quien votó en disidencia en la causa 26.101 (Jaime), aquí adhirió al voto de Navarro y manifestó que “no corresponde la declaración oficiosa de nulidad invocada con apoyo en el artículo 167, inciso 1, del C.P.P.N”. “En lo atingente al motivo por el cual llegara este incidente a manos de los suscriptos -excusación-, concuerdo con la propuesta del doctor Navarro y por ello me adhiero a su rechazo”, sostuvo.
Además, Pociello Argerich hizo hincapié nuevamente en que no es inconstitucional la designación de los jueces subrogantes hasta tanto se culmine con el procedimiento “engorroso” de designación de los jueces definitivos. “Pero no puede dejar de desconocerse que pensar el funcionamiento del sistema en base a la delegación de tareas afecta las garantías del imputado y principios republicanos elementales”, aclaró.