En el recurso, el defensor apuntó a que la intimidación sufrida por las víctimas mediante arma de fuego se encuentra contemplada ya como elemento de la calificante de la figura del Robo Simple, circunstancia ésta que torna de imposible la aplicación de la agravante genérica contenida en el art. 41 bis del Código Penal de acuerdo con lo establecido en el último párrafo de dicho artículo.
Ante ello, los jueces entendieron que la motivación introducida por la defensa en torno a la aplicabilidad del art. 41bis. del C.P. respecto del supuesto tipificado en el art. 166 inc. 2 del mismo cuerpo normativo “debe tener acogida favorable”.
Para así decidir, señalaron que el art. 41 bis, incluido en el Código Penal por Ley 25.297, establece como circunstancia general para agravar los tipos penales, su comisión con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego. Con ello, entendieron como primera conclusión, que se trata de “una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto”.
Luego, señalaron que una vez establecido lo anterior, lo que debía decidirse es si la regla prevista en el segundo párrafo del art. 41 bis, al disponer que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate, excluye la posibilidad de calificar por esta vía el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal.
Así las cosas, entendieron que aunque podría afirmarse que entre la figura del art. 166 inc 2º y lo que hipotéticamente resultara de su relación con el art. 41 bis, podría mediar una relación de especialidad, pero destacaron que “ello no es así por la simple razón de que la norma en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito la aplicación al tipo penal de robo con armas”.
Ello es así, porque, si bien la ley pudo haber hecho aquello respecto de todas las figuras, “lo cierto es que lo hizo restringidamente: estableció una genérica circunstancia agravante que opera respecto de todos aquellos tipos penales que no la prevean como constitutiva o calificante, de lo que resulta la exclusión de su ámbito de aplicación de los tipos que como el art. 166 inc. 2º del C.P., permiten incluir en la agravante la violencia o intimidación con un arma de fuego”.
Además, señalaron que esa es la consecuencia porque no puede abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento contenida en el art. 166 inc. 2º incluye dentro del genero “arma” la especie “arma de fuego”, ya que así lo ha sostenido siempre la doctrina y la jurisprudencia.
Con lo cual, concluyeron que “el robo con armas es uno de los delitos a los que alude el segundo párrafo de la norma aludida”, por cuanto incluye dentro de la calificante de comisión con armas la violencia ejercida por medio de la utilización de un arma de fuego. Señalando que no puede interpretarse que aquella exclusión se refiere solamente al caso en que se contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de este tipo para realizar la violencia o intimidación, “puesto que si así fuera la disposición establecería una excepción para un único supuesto respecto del cual sería además innecesaria”.
En conclusión, determinaron que la agravante genérica establecida en el art. 41 bis del C.P. no alcanza al tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P. No obstante, y desde otro punto de vista, señalaron con relación a la figura de robo con armas, que “en la sistemática de nuestro código el uso de armas agrava el ilícito no sólo en virtud del concreto peligro que su utilización implica, sino también por la extrema intimidación que tiene el poder de producir”. Por ello, redujeron la pena del encausado a seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso.