DiarioJudicial.com: ¿Pueden los jueces remediar el hacinamiento carcelario por sí sólos, o hace falta otro tipo de medida legislativa, como puede ser la reciente modificación del régimen de excarcelaciones?
Daniel Viggiano: Como está planteado en la actualidad, me parece que está claro que no tenemos los medios suficientes para conjurar todas las graves deficiencias que se verifican a diario en los lugares de detención. Por que por un lado, la Corte a través de la resolución del habeas corpus de Verbitsky nos ordena a los jueces a hacer cesar toda condición degradante de la detención o que no pueda haber detenidos enfermos en comisarías, y por otro lado el Estado no nos da los medios para internar con rapidez a una persona. Hay entonces una contradicción. Por eso la reforma que aprobó el Congreso provincial, en tanto devuelve al juez el poder decidir cuando, o no, una persona puede estar en libertad sin perjuicio de la prosecución del proceso, me parece que es la herramienta más útil para no tener detenida a una persona porque sí. El juez es el que está más cercano al problema, a la cuestión, a la causa, y es el que mejor puede evaluar las condiciones para establecer si esa persona va a obstruir el procedimiento o se va a fugar, y en definitiva, es a él al que le compete si continúa o no privado de la libertad. Pero no por una mera presunción que hasta ahora la ley vigente tenía, y que es la que nos ha llevado a esta situación de hacinamiento desmedido, desconociendo muchos principios constitucionales. Se impuso una categoría de delitos inexcarcelable, alterando incluso el orden de gravedad de estos delitos. Nos encontramos en situaciones donde había delitos de mayor gravedad que eran excarcelables, y otros de menor gravedad que no lo eran, alterando el orden que establece el Código Penal para el que está facultado el legislador nacional y no el provincial. Por eso creo que nos tiene que llamar a la reflexión esta cuestión que ha planteado la Corte, cuando dijo que teníamos que revisar la constitucionalidad de estas normas si eran compatibles o no con los estándares internacionales. Eso nos hace ver que evidentemente estuvimos con una ley vigente que no era compatible con esos principios constitucionales o con esos principios de Derecho Penal liberal.
La ampliación de la jurisdicción de ciertos delitos, como la de tenencia de estupefacientes para consumo personal ¿Agravó el hacinamiento carcelario?
Hasta ahora no se verifica una situación de agravamiento, porque hace muy pocos meses que está vigente la ley, no son tantos los detenidos que pueden llegar a incidir en esa masa de población carcelaria. Lo que sucede, es que es evidente que se ha resuelto la desfederalización de estos delitos, pero no se ha previsto, que esto implicaba sustraerlos de las cárceles federales y que pasaran a ser alojados en cárceles provinciales. Es evidente que no se pensó que en algún momento iba a incidir en la población carcelaria, y que además puede llegar a generar una mezcla impensada donde convivan, en un mismo lugar de detención, imputados que fueron detenidos por diferentes delitos. Es como meter a todos en una misma bolsa. Me parece que estas cuestiones hay que pensarlas con otra prolijidad, y da la sensación que no se ha reparado en este punto. Hasta ahora no se ve esa situación agravada de hacinamiento. Sí hay muchas personas privadas de su libertad, y creo que en el futuro vamos a tener un inconveniente.
¿Está de acuerdo con la ampliación de la jurisdicción? ¿La considera correcta?
Yo creo que nosotros estamos para aplicar el Derecho. Como jueces del Derecho no nos queda otra. Me parece que no es a nosotros a quienes nos corresponde decidir sobre la conveniencia o no de esto, para eso está el legislador. Lo que sí creo es que toda reforma tiene que estar acompañada por los medios necesarios para que pueda lograr los fines en los que se pensó. Y si no se dan esos medios, me parece que es una reforma que, como cualquier otro caso, puede estar destinada al fracaso. Entonces, la situación de número de detenidos, el alojamiento de esos detenidos, el inicio de nuevas causas, seguimos como antes de la reforma, con el mismo personal, y sin ninguna otra ventaja que nos ayude darle mayor ayuda a este trabajo. Con los mismos medios seguimos interviniendo en otros delitos. Esto es lo que me parece que puede significar el fracaso de los fines con los que se pensó. Me parece que se debe seguir el camino inverso, primero pensar en la reforma, pensar en los medios, y después resolverla, pero me parece que acá siempre se hizo al revés, primero se resuelve la reforma y después van surgiendo qué necesidades se tienen en función de esa reforma, y en ese interín, se pierde mucho tiempo, se genera mucho atraso, y que quizá lo que se pensó que era bueno, termina siendo malo.
Entrando en el tema de la tenencia de estupefacientes para consumo personal ¿Cuál es el límite entre la afectación al bien jurídico? ¿Cuándo se afecta y cuando no?
El límite es constitucional, y ese límite se deduce del artículo 19 CN, en cuanto establece un principio de reserva, por cuanto las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados, están reservadas a Dios, salvo que afecten el orden público o la moral pública, o afecten derechos de terceros. Ese es el límite: la afectación de la moral pública o la afectación de derechos de terceros. En la medida que la acción tenga lugar dentro de ese ámbito de reserva, no puede ser objeto de criminalización, por que ahí sí estaríamos desconociendo este principio constitucional. Siempre que la acción no trascienda a terceros, entonces no va a tener entidad para lesionar bienes jurídicos de terceros. Puede afectar la salud particular, privada, de la persona, pero lo que el bien jurídico que en este caso protege es la salud pública, por lo que si esa conducta no trasciende a terceros, ergo, no va a poder afectar a esa salud pública como bien jurídico tutelado. El límite es la reserva, la privacidad que la constitución le reconoce en un determinado ámbito a las personas, y que no tiene que ver con acciones hechas en privado, sino con acciones que bien pueden estar en público, pero que no tienen trascendencia como para afectar a terceros.
¿Cuál sería un ejemplo de tenencia para consumo que no podría ser canalizado por el sistema penal, y cuál si podría?
Sería canalizado por el Derecho Penal cuando se excede ese ámbito de reserva. Ahí habrá que establecer qué tipo de daño genera o emerge de esa acción. Si ese daño tiene entidad o no de lesionar derechos de terceros. Siempre que sea dentro de un ámbito de reserva ahí ya tenemos que excluir la intervención del Estado, y la posibilidad de criminalizar esa conducta, una vez que excede ese ámbito de reserva, tenemos que establecer si afecta derechos de terceros, el orden o la moral pública. Dogmáticamente, este tipo de delitos son de peligro concreto, tienen que tener entidad para generar un daño concreto o determinable. Si esa conducta, por más que se exteriorice y trascienda el ámbito de reserva, si no tiene esa conducta entidad para afectar a los terceros, tampoco va a ser susceptible de la intervención del Derecho Penal. Ahora, si ese daño, puede trascender a terceros con capacidad de afectar la salud pública, ahí si es evidente que va a tener que jugar el Derecho Penal. Es una cuestión que tiene que resolverse especialmente a través de criterios jurídicos, más allá de las consideraciones médicas que puedan hacerse o de conveniencia de política criminal. Esta no es una apreciación que se pueda hacer desde la jurisdicción, sino que es competencia del legislador. Si está en los jueces, si se verifica un daño, establecer qué capacidad tiene para afectar o no bienes jurídicos de terceros, en el caso particular, la salud pública. Estas situaciones sí reclamarían la intervención del sistema penal. ¿A qué estaría orientada esa intervención? ¿Es meramente sancionatoria? Si partimos del hecho que el delito desestabiliza el sistema social y la confianza institucional, entonces la función, es como en todos los casos en los que debe intervenir la justicia penal, va a ser la de propender o coadyuvar al reestablecimiento de la confianza; tanto en el sistema penal como en las instituciones que han sido vulneradas o conculcadas con la producción de determinado ilícito. Y esto como modo de asegurar las normas que son básicas en una sociedad, y además para lograr el reestablecimiento de la vigencia de la norma que por esa conducta fue conculcada. Según la prevención general positiva, el derecho no puede actuar como forma de intimidación, cuando se postula un derecho como forma de intimidación, es decir, “aumentamos las penas para que baje el delito, o criminalizamos conductas para que las gente no las concrete o no las lleve a cabo” la experiencia demuestra todo lo contrario: el que delinque va a seguir delinquiendo, y que esa conducta que ahora se criminalizó no va a dejar que se lleve adelante porque ahora esté legislada como delito. El Derecho tiene que propender a otra cosa, no actuar como factor de intimidación, sino como reestablecimiento en la confianza que se pierde cuando se afecta por esa conducta las instituciones, o el mismo sistema. El Derecho tiene que propender a lograr una cohesión social y un reestablecimiento de esa confianza que ha sido perdida. Esto es reafirmar la vigencia de las normas básicas de la sociedad.
¿En qué medida la tenencia para consumo personal afecta la confianza en el Derecho? ¿Cuál es su impacto sociológico-jurídico?
El Estado tiene que intervenir, y es lícito, para que la gente no consuma droga. Cuando se plantea la inconstitucionalidad, no puede traducirse en una suerte de liberalización del consumo, esa sería una apreciación errónea. En la misma resolución se dice que es lícita la actuación del Estado para que la gente no consuma drogas. Cuando se criminalizan esas conductas, lo que se quiere proteger es la salud de la población. En estos casos se criminaliza una persona por un delito de estos, se reafirma la voluntad del Estado y de la norma de proteger ese bien jurídico. Se reafirma esa vigencia normativa, que está orientada a reestablecer esa confianza social. Quizás tendrían que buscarse otros métodos, tal vez la imposición de una pena resulta demasiado exagerada, penalizar a alguien por consumir drogas… hay que revisar la razonabilidad de esto. Quizá es más lógico la imposición de sanciones administrativas, hacia donde ha avanzado el Derecho Penal europeo; por ejemplo, la persona que es adicta, que se le retire el registro, o no poder ir a determinados lugares. Pero la imposición de prisión por esa conducta no resulta razonable y es exagerado, máxime cuando el consumidor de droga es el último eslabón de la cadena de tráfico de estupefacientes, y si nosotros lo criminalizamos, ayudamos a que no se puedan investigar en eslabones superiores. Por eso pienso que la criminalización es totalmente funcional a ese tráfico. Que en vez de resolverla, ayuda a que se pueda mantener. En la medida en que el imputado de consumo se le diga que tiene derecho a negarse a declarar, nunca vamos a poder conocer su versión, o sea quién le proporcionó la droga. En cambio, si esta conducta no se criminaliza, y es testigo, por lo que debe declarar bajo juramento, en la medida que no se autoincrimine, se lo podrá perfectamente interrogar sobre quién le dio la droga. Esto impediría que el asunto se agote en expedientes de diez hojas, con todo el gasto y el tiempo que para el Estado eso demanda, excluyendo de la persecución penal a aquellos que la proporcionan.
¿Y con respecto al imputado en algún momento el Estado podría establecer alguna medida de resocialización?
Ahora están previstas. Lo que no parece muy compatible con el sistema normativo nuestro es esta idea de imponer un tratamiento. Por que es sabido que el 90% de la curación de la persona está en sus propias manos, en su propia voluntad. Si no se quiere curar, no se cura. A veces someter a una persona a este tipo de tratamiento, sirve para resolver la causa penal, pero no sirve para resolver el conflicto. Me parece que la legislación debería facilitarle a la persona la posibilidad de acceder al tratamiento, que tenga los centros de rehabilitación y todos los medios necesarios para que la persona encuentre un ámbito continente donde pueda solucionar su adicción, pero siempre que quiera hacerlo, no imponiéndoselo. Porque sino suena hasta coactivo decirle “si usted se somete a un tratamiento, yo lo eximo de la pena”, el que está enfermo no piensa en estas cuestiones, le es indiferente si le imponen una pena o no. A lo mejor la pena es de prisión en suspenso y tiene la suerte de que nunca se haga efectiva. Pero me parece que no es un estímulo suficiente para que un enfermo quiera recuperarse, creo que la solución tiene que pasar por otra cuestión. No es muy compatible con el ordenamiento nuestro. Excede lo razonable.
¿Cuál es la imagen que tiene un juez respecto de la persona privada de su libertad?
El primer punto, es una persona. Este es un contenido que no hay que perder de vista. Privar de la libertad, es privarlo de uno de sus derechos fundamentales, entonces al decidir sobre estas cuestiones, nunca hay que perder de vista la dimensión humana de la persona. Y en las decisiones que se adopten, tampoco. Me parece que esto es algo que tenemos que tener bien presente. No perder de vista que juzgamos personas, y que no actuamos mecánicamente. Es decir, considerar a la persona en su integridad, ver sus condiciones sociales, su inserción social, y en que puede redundar la privación de la libertad en su vida, y que medios pueden estar a su disposición para que pueda lograr luego resocializarse. Desde la actividad jurisdiccional, es algo que tiene que ser de alguna forma el motor de nuestro trabajo. No perder de vista que juzgamos conductas de personas, y ver su dimensión social y en todo contexto, no verlo como un mero detenido más. Respecto a la imagen, a veces el detenido representa a un sector, por lo general, de mayor exclusión social, con mayores carencias, no sólo económicas, sino en todo sentido: familiar, culturales, con carencias de poder acceder a condiciones básicas. Esto es un común denominador en los detenidos que, en general, acá tenemos. Los que he visto a lo largo de todo el tiempo que estoy en Tribunales. Evidentemente esto reafirma la idea de que el derecho termina siendo, o que su aplicación termina siendo, un medio de control social. Fundamentalmente, si se repara en este hecho, la mayor parte de la gente criminalizada tiene este tipo de caracteres comunes.