El lector del proyecto se encontrará primero con un nuevo procedimiento de despido. La forma utilizada hoy en día, telegrama de despido e indemnización sustitutiva del preaviso, o preaviso y telegrama de despido (este último caso el más raro de ver en la práctica), no serán suficientes para extinguir el vínculo laboral.
El nuevo procedimiento que tratará de imponerse si es sancionado el proyecto de ley en su redacción original, consistirá en la implementación de una etapa previa del despido en la que el empleado tendrá derecho a ser oido y ser asistido técnicamente por el sindicato o por un profesional.
Esta instancia de diálogo deberá existir antes de la comunicación fehaciente del despido, por lo que deberá ser anterior al plazo de preaviso (de hecho, la numeración que establece el proyecto es 230 bis, y el capítulo de preaviso empieza en el artículo 231 LCT).
En esa instancia previa, el empleador deberá explicar las razones por las que se despide al trabajador. Ahora bien, esta instancia no está exclusivamente establecida para el despido por justa causa, sino para todos los casos de despido. Suponiendo que también debe darse en los despidos injustificados, el empleador deberá afirmar que su causa no tiene motivación particular alguna.
En caso de no respetarse el nuevo procedimiento, podrá ser considerado nulo el despido, institución completamente nueva, y que será explicada más adelante.
Sin perjuicio de lo anterior, el despido sin causa no fue abolido, por lo que subsiste la extinción del vínculo por voluntad unilateral del empleador. Ahora bien, el rubro antigüedad no será calculado a razón de un mes por año de trabajo o fracción mayor a tres meses, sino que deberá abonarse el salario de 45 días por cada año o fracción mayor a tres meses.
El mínimo del rubro antigüedad sería duplicado, por lo que debería abonarse un mínimo de dos salarios. Los topes indemnizatorios, cuya validez fue discutida, siendo declarada inconstitucional en determinados casos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallo “Vizzotti”) no tiene cabida en la reforma propuesta por Maffei, ya que se elimina totalmente dicha limitación.
El Despido Nulo (considerado discriminatorio o socialmente injusto) se configura cuando las causas del despido son las siguientes:
” a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas o judiciales competentes;
d) la violación a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 17 de la presente ley;
e) el embarazo notificado, maternidad o adopción de la trabajadora;
f) el ejercicio del derecho de huelga.
g) el despido comunicado en violación a lo dispuesto por el artículo 230 bis de la presente ley.” (El paso previo en que deberá ser oído el trabajador).
A todo requerimiento probatorio es lógico que se otorguen facilidades al trabajador, por lo que para el proyecto de ley si el despido se produce dentro de los ocho meses posteriores a los hechos narrados en los puntos “a”, “b”, “c”, “e” y “f”, se presume iuris tantum que el despido es nulo.
En los casos de los puntos “d” y “g”, para que opere la presunción, el trabajador deberá contar con indicios sobre la existencia de dicha causal.
El despido nulo no solo puede, sino que el proyecto afirma que debe ser declarada de oficio.
¿Cuáles serían los efectos del despido nulo? El trabajador tiene dos opciones: o la readmisión inmediata en el puesto de trabajo (debiendo pagar el empleador los salarios caídos), o que el despido se opere debiéndosele abonar un tercio más en el rubro antigüedad, salvo en caso de maternidad, matrimonio o embarazo, cuyo aumento es de un año de remuneraciones.
Acto seguido, el proyecto de ley afirma que una vez concedida la readmisión, el trabajador deberá presentarse en el plazo de diez días a su puesto de trabajo y, en el caso de no hacerlo se tendrá por extinguida la relación laboral por renuncia del trabajador.
Ahora bien, este instituto novedoso cuenta con serios problemas teóricos: ¿Por qué se llama nulo a dicho despido? Si el despido fuera nulo, de la forma técnica establecida en el Código Civil, no debería tener efecto alguno el acto (por lo que solamente daría lugar a la reincorporación en el puesto del trabajo).
Inclusive, en todo caso, podría estar sujeto a confirmación, y en el caso de confirmarse, su efecto debería ser idéntico al despido sin causa “común”.
Otro detalle a tener en cuenta este instituto es la “concesión de la readmisión”: ¿Por qué tiene que ser concedida? ¿Por el juez o por el empleador? En cada caso tendrá efectos distintos.
Otra cuestión para ser tenida en cuenta es el efecto por no presentarse dentro de los diez días, que le asigna la extinción por renuncia. Esta calificación es errónea, ya que la renuncia presupone un acto jurídico unilateral del trabajador (que debe respetar el preaviso de quince días, aunque de no hacerlo rara vez el empleador puede cobrarse).
En cambio, el efecto que pretende darle el proyecto de ley está legislado en el artículo 244 LCT, es decir el abandono del trabajo, que lejos de ser un acto jurídico unilateral (acto lícito con consecuencias jurídicas), es un acto ilícito del trabajador (un incumplimiento de sus obligaciones), cuya sanción es la extinción del vínculo laboral sin indemnización alguna.
Por último, el proyecto de ley procura la aprobación del Convenio 158 de la OIT sobre la extinción de la relación de trabajo.