Adiós Roberto

La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, por dos votos contra uno, en autos caratulados “Y, E. A. c/ Caja de Previsión y Seguro Médico de la provincia de Buenos Aires s/amparo”, revocó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo para que un viudo gay acceda a la pensión por fallecimiento de su pareja. Los jueces Gustavo Spacarotel y Gustavo De Santis explicaron la Ley 12.207 de la Caja de Previsión y Seguro Médico de la provincia de Buenos Aires no establece el otorgamiento de pensión para personas del mismo sexo.

El actor, a través del abogado de la ONG Siete Colores, Julián Díaz Bardelli, apeló la resolución a la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires.

EY y DOB convivieron 11 años, desde julio de 1992 hasta el fallecimiento de este último en enero de 2003. El actor reclamó la pensión por fallecimiento pero la Caja de Previsión y Seguro Médico de la provincia de Buenos Aires se la rechazó “por no encontrarse contemplado el pedido en el artículo 55 apart. 5º párrafo 3º de la Ley 12.207”. La demandada también denegó el recurso de reconsideración contra la resolución.

Esa norma establece: “A todos los efectos de la presente Ley, queda equiparado a la viuda o viudo, la persona que hubiera vivido públicamente y en aparente matrimonio con el causante, siendo éste soltero o viudo, o cuando hubiere descendencia, durante un mínimo de dos (2) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El mismo derecho tendrá aquel que en iguales condiciones hubiere vivido con el causante durante un mínimo de cinco (5) años inmediatamente anteriores al deceso, cuando el fallecido se encontrare divorciado o separado de hecho”.

El juez en lo Contencioso Administrativo de la Plata, Luis Arias, hizo lugar a la acción de amparo y dejó sin efecto la resolución de la Caja y le ordenó que de curso a la pretensión del actor. El magistrado entendió que la expresión “aparente matrimonio”, no especifica la identidad de sexo de sus integrantes.

“En un principio, si bien no surge de la norma la intención de distinguir los sexos, pues el causante (ambos sexos) podría tener viuda o viudo, una conviviente o un conviviente, más luego introduce un orden determinado que no estaba establecido al principio. Este orden de los géneros revela un propósito intrínseco de la norma de hacer explícita la referencia a la unión heterosexual de dos personas que da derecho a la sobreviviente a percibir la pensión por el fallecimiento de la otra (hijos, hijas, nietos, nietas)”, señaló en su voto el juez Spacarotel.

El magistrado agregó que “no surge diáfano que el legislador haya querido permitir o impedir que convivientes en aparente matrimonio del mismo sexo tengan derecho a la pensión por fallecimiento de uno de ellos”, pero también entendió que “es precisamente por ello que estimó que la norma y su télesis conduce a concluir que diera por supuesta la negativa, porque de lo contrario, conforme al carácter taxativo de la redacción (art. 55 cit.), se lo habría aclarado especialmente”.

Spacarotel señaló que en el caso de autos “se procura una solución no prevista por la norma y que más allá de su existencia en el campo social, habrá pues de analizarse variadas cuestiones jurídicas, que exceden el campo de una acción de amparo, y son seguramente asequibles en el análisis que el poder legislativo estime estime de mayor cobretura para su eventual protección”.

El juez citó dos fallos de la Cámara Federal de la Seguridad Social y uno de la Justicia Civil nacional que rechazaron también un pedido de pensión por fallecimiento por parte de un conviviente homosexual. También reconoció la “progresividad en el reconocimiento de derechos sociales, con prescindencia de géneros o diversidades sexuales”. Pero señaló que “la cuestión en debate nuestra elevados índices de controversialidad, y se aprecian a su respecto diversas aristas doctrinarias y polémicas que tornan al objeto litigioso de una complejidad tal que hacen que sus argumentos no puedan tener lugar en el marco limitado de un amparo en el cual, según conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, ha rechazado este remedio cuando la cuestión era compleja u opinable”.

El voto de Spacarotel fue acompañado por Gustavo De Santis que hicieron lugar a la apelación y revocaron el fallo de primera instancia.

Por su parte la jueza Claudia Milanta entendió que la “apelación no consigue demostrar que la decisión de primera instancia adolezca de error en el juzgamiento, pues no reabte ni critica con suficiencia todo sus fundamentos”. Y recordó que la ley establece que la apelación debe construir “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas”.

Para la magistarda, “más que la apariencia matrimonial, la tutela que, según el fallo, la norma cotempla se dirige hacia la subsistencia comprometida en la relación de convivencia de la pareja, ubicándose su diferente conformación dentro de la zona de reserva o privacidad de las personas (art. 19 de la Const. Nac.) en cuanto respecta al sub-júdice, porque es en aquel vínculo de hecho donde reside la razón suficiente que justifica la finalidad del beneficio pensionario”.

Y, coincidiendo con sus colegas, dijo que “no puede dudarse que es el legislador quien tiene encomendado establecer las personas llamadas a acceder a los beneficios previsionales” pero diferenció que “ello no obsta a que, dentro de la regla de derecho, se efectúe una exégesis de sus términos que, en tanto no importe forzar el texto legal, ni frustrar la finalidad de la norma, resulte aceptable y adecuada”.

Para concluir, la juez interpretó que “la cuestión de autos no radica en determinar si a la relación de connivencia denunciada en la causa puede calificársela de concubinato (expresión que, más alla de su origen histórico, podría sobrellevar una connotación peyorativa), sino de evaluar el ajuste a derecho y la justicia o no de la solución interpretativa dada para el caso, en el que el fallecimiento del causante, afiliado al sistema previsional en razón de su actividad profesional, ha dado lugar al reclamo del amparista como postulante a obtener la prestación pensionaria”.

A través de un comunicado, el abogado Díaz Bardelli calificó la sentencia de Cámara como “arbitrariamente violatoria de derechos fundamentales de la persona humana, en particular el derecho a la igualdad de trato y a la protección contra la discriminación basada en la inclinación sexual”.