La causa que analizamos fue recibida por el máximo tribunal en virtud del recurso de casación deducido por la querellante de autos, Ana María Olivo, con el patrocinio letrado de Susana Buti, contra la resolución por la que la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Junín, rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la resolución por la cual el Juzgado en lo Correccional N° 1 del mismo Departamento decidió declarar extinguida la acción penal emergente de los delitos de calumnias e injurias por desistimiento tácito del querellante.
Luego de considerar procedente el recurso interpuesto por el querellante, el juez preopinante Fernando Luis María Manzini, recordó los agravios del impugnante. En este sentido sostuvo que “como primer motivo de agravio plantea el recurrente la inconstitucionalidad del desistimiento tácito legislado en el art. 386 del CPPBA. En tal sentido argumenta que dicha norma crea una causal de extinción de la acción penal por fuera de las taxativas establecidas en las normas de fondo”. Continuando con su argumentación el juez mencionó que “en subsidio argumenta el querellante que tampoco se habría configurado en autos el desistimiento tácito, toda vez que el plazo de 90 días para tener por desistida la querella venció el 2 de septiembre de 2005 mientras que la resolución atacada fue dictada el día 17 de junio de dicho año. En tal sentido señala que el día 18 de febrero de 2005 se resolvieron las cuestiones del art. 338 ordenándose notificar a las partes, notificación que se hizo efectiva el día 2 de junio del mismo año, fecha que a juicio del recurrente es el momento en que empieza a correr el aludido plazo. Por otra parte expresa que lo único que quedaba por hacer en la causa era la designación de la audiencia de debate carga que a su juicio debió haber fijado el juzgado aún de oficio. Sobre el punto sostiene que siendo una obligación del Tribunal su parte no se encontraba en situación de efectuar peticiones”.
Respecto del primer agravio antes mencionado, el magistrado consideró que “en respuesta al planteo de inconstitucionalidad estimo que el mismo no puede ser atendido toda vez que al regular procesalmente en la Ley 11.922 el desistimiento tácito la Provincia de Buenos Aires no violentó en modo alguno la competencia del Congreso Nacional consagrada en el art. 75 inc. 12 de la Carta Magna. Lleva razón el recurrente en que el art. 59 de la ley sustantiva regula la extinción de las acciones penal y que el sobreseimiento por desistimiento tácito vedaría al querellante la posibilidad de una nueva persecución penal, configurando de esa forma una verdadera causal extintiva. Ahora bien, de dichas premisas no puede predicarse que deba ser el Congreso Nacional el que regule las formas procesales que la renuncia puede adoptar, ni que la misma deba ser expresa ni que el art. 386 del CPPBA modifique el Código Penal”.
Continuando con el desarrollo de su voto, el juez sostuvo que “en tal sentido el art. 59 del Código Penal lo único que establece es que la acción penal se extinguirá en los casos de delitos de acción privada por renuncia del ofendido. Dicha disposición resulta coherente con el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, en tanto la vigencia de las acciones penales debe poseer un régimen idéntico en todo el territorio nacional. Pero tal como adelantara no puede sostenerse válidamente que sea la ley sustantiva la que debe regular la manera que dicha renuncia es incorporada al proceso, en tanto el dictado de normas procesales es una facultad no delegada por las provincias a la Nación (art. 121 de la Constitución Nacional). Dicho de otro modo: lo único que exige la ley de fondo es que sea el querellante o en ausencia de éste por algunos herederos quien renuncie al ejercicio de la acción privada emergente de las calumnias e injurias (arts. 59 y 75 del C.P.) y esa renuncia puede adoptar cualquier forma que en ejercicio de sus competencias consagren las legislaturas provinciales, como lo hizo la Provincia de Buenos Aires en el art. 386 de la Ley 11.922”. Por lo expuesto propicio el rechazo del presente tramo de la queja”.
En lo atinente al planteo subsidiario el preopinante mencionó que “establecido que el art. 386 del rito resulta inobjetable constitucionalmente corresponde determinar en qué supuestos se configura el desistimiento tácito. Al respecto el inciso 3° de dicha norma establece que se tendrá por desistida la querella si el querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante noventa días. Sin perjuicio del alcance que deba otorgarse a dicha norma, en orden a cómo deben contarse los plazos, los actos que pueden ser impulsados, etc. sobre la que volveré más adelante lo cierto es que en el caso el recurrente no ha demostrado haber realizado acto alguno, limitándose a señalar que no estaba en condiciones para realizar pedidos porque lo que faltaba era la fijación de audiencia, que a su juicio era una carga del “a quo”.
Finalmente sostuvo que “lo expuesto alcanzaría para el rechazo de la pretensión, sin perjuicio de lo cual es dable realizar algunas consideraciones que estimo útiles para fundar la solución que propicio. En primer término corresponde determinar que actos son necesarios en los procesos de instancia privada y por esa esencialidad deben ser instados por las partes. Son actos esenciales del proceso por delito de acción privada la audiencia de conciliación, la citación a juicio y el debate. En el caso no surge que el recurrente haya instado en el plazo de 90 días la convocatoria al debate oral, único acto pendiente de los celebrados hasta el momento en que el “a quo” resolviera tener por desistida la querella. Por otra parte tampoco puede alegarse que el querellado carecía de potestad para formular la petición de juicio oral sobre la base de que el Juez Correccional pueda, aún de oficio, efectuar dicha convocatoria, toda vez que ninguna crítica merece la inactividad jurisdiccional en un proceso típicamente acusatorio donde son las partes quienes dominan el procedimiento. En consecuencia, no habiéndose acreditado que el querellante haya instado el procedimiento corresponde rechazar el presente tramo de la queja. Por lo expuesto propicio el íntegro rechazo del recurso incoado, con costas (arts. 386, 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del CPPBA)”.
Sí bien la mayoría del tribunal se inclinó por los argumentos del magistrado preopinante, es necesario mencionar los argumentos de la disidencia parcial realizada por Carlos Alberto Mahiques. El juez coincidió con el voto mayoritario, respecto de la resolución del segundo agravio del querellante, pero sin embargo tomo distancia de sus pares en el primero de los argumentos del recurso. En este sentido mencionó que “los artículos 386 inciso 3ro. y 387 del Código Procesal Penal, en tanto establecen supuestos de desistimiento tácito de la querella y el consecuente sobreseimiento definitivo del proceso, consagran causales de extinción de la acción penal (en delitos de acción privada) no previstas en los artículos 59 y 62 del Código Penal que regulan precisamente esta materia, por lo que resultan manifiestamente contrarios a los artículos 31 y 75 inciso 12 de la Constitución Nacional en razón de la disconformidad de esas normas locales y de rito con las de carácter nacional y de fondo. Los artículos 386 inciso 3ro. y 387 en cuestión, otorgan efectos extintivos de la acción penal al desistimiento o abandono tácito de la querella, legislando de esta forma sobre materia exclusiva y propia de la ley de fondo, por lo que devienen manifiestamente contrarios a los artículos 31 y 75 inciso 12 de la Constitución Nacional (conf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa “Balza”, rta. 30/4/1996).
Por último mencionó que “no puede entenderse que el desistimiento que la referida omisión comporta es la renuncia del agraviado establecida en el inciso 4to. del artículo 59 del Código Penal, como una de las causas extintivas en delitos de acción privada. La forma de la renuncia aludida no constituye materia procesal, en la que cada Provincia pueda legislar indistintamente conforme al inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional, pues se trata de una causa de extinción de acciones prevista especialmente en el Código Penal, como también lo es la prescripción (conf. C.S.J.N., autos “Miranda” citados).
Por todo lo expuesto el tribunal resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto.