El Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial de San Martín condenó al imputado J.E.L. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo coautor y autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, violación de domicilio y tenencia ilegal de arma de guerra todos en concurso real. Contra dicho pronunciamiento el Defensor Oficial Adjunto del mismo Departamento Judicial, Marcelo Luis Varvello interpuso recurso de casación.
El impugnante expresó los motivos que sustentan el recurso, al denunciar la violación de los arts. 40, 41 y 41 bis, 41 quater del C.P.; arts. 106 y 210 del C.P.P y el art. 18 de la Constitución Nacional. En primer término señaló el recurrente que la aplicación al caso del art. 41 bis violenta el principio de legalidad en tanto el art. 166 inc. 2° incluye bajo el concepto armas a las armas de fuego. En segundo lugar cuestiona la aplicación al sub lite de la agravante contenida en el art. 41 quater del C.P. toda vez que, a su juicio, la mera constatación de la intervención de un menor en el hecho no justifica la agravante, sino que debe ser acreditado que el mayor determinó al menor a cometer el delito. Como tercer motivo de agravio argumenta que el monto en que ha sido individualizada la pena señalando que el sentenciante no debió apartarse del mínimo legal previsto para el art. 166 inc. 2”.
Oportunamente el Fiscal ante la Cámara de Casación Penal, Carlos Arturo Altuve peticionó el rechazo de la vía recursiva intentada. Respecto del primer motivo de agravio, expresa que “los problemas de vaguedad del término armas han sido resueltos por el legislador al consagrar el art. 41 bis, razón por la cual no se advierte yerro en la aplicación legal efectuada por el sentenciante de mérito”. Respecto del segundo motivo de agravio referido al monto en que ha sido individualizada la pena señala que “a las restricciones que en esta instancia presenta la revisión de la dosificación de la sanción en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P. (conforme el precedente de esta Sala II, sentencia en causa n° 1726 “Fernández”), cabe agregar en el caso la que proviene de los propios actos de la defensa, que consintiera la aplicación de una pena que se corresponde con la escogida por el a-quo. No advierto, por otra parte, que el sentenciante se haya apartado, en esta tarea, de los hechos probados y no controvertidos, ni que haya atribuido a las circunstancias del caso en forma irrazonable el carácter de atenuantes o agravantes”.
Luego de aceptar la admisibilidad del recurso en forma unánime, el juez preopinante Fernando Luis María Mancini analizó la procedencia de cada uno de los agravios sostenidos por el recurrente en la vía casatoria. En este sentido sostuvo que ”con relación al primer motivo de agravio debo señalar que aunque la sanción de la Ley 25.882 haya puesto fin a la discusión planteada en estos autos, resulta necesario expedirme sobre el particular. Y en tal sentido estimo que, aunque por distintos fundamentos, lleva razón la defensa del encartado L. en cuanto la agravante contenida en el art. 41 bis del C.P. resulta inaplicable al robo con armas. En efecto, no resulta el caso de un supuesto de violación al principio de legalidad, sobre la base de la supuesta ambigüedad del concepto armas mencionado en el art. 166 inc. 2° del C.P. sino que la lectura completa del art. 41 bis resuelve la cuestión en el sentido pretendido por la defensa del acusado L. Ello es así por cuanto la agravante genérica introducida por Ley 25.297 (B.O. 22-IX-2000), establece en su segundo párrafo, una excepción que alcanza entre otras figuras delictivas, al robo agravado por el uso de armas. Por lo expuesto corresponde hacer lugar al presente tramo de la queja”.
Continuando con su desarrollo el magistrado mencionó que ”también corresponde eliminar la agravante calificativa emergente del art. 41 quater de la ley sustantiva. Del mismo modo que en el agravio anterior por distintos fundamentos a los del letrado recurrente. Sin que corresponda indagar, como sostiene la defensa, respecto del fundamento de la norma invocada estimo que previamente debe censurarse el pronunciamiento por cuanto existe una cuestión que ha sido soslayada por el “a quo” y es la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Ello es así por cuanto el art. 41 quater del C.P. impone como requisito típico el conocimiento por parte de los mayores que están cometiendo el hecho con menores de dieciocho años de edad. Y tal extremo viene afirmado en la sentencia atacada con violación de las normas que regulan la valoración probatoria toda vez que no existe ningún elemento de cargo dirigido a corroborar dicha circunstancia por fuera de las numerosas constancias que acreditan la minoridad del coimputado. Dicha violación de los arts. 210 y 373 del rito impone la eliminación de la agravante”.
Por último consideró que “el tercer motivo de agravio no será acogido en esta instancia. En efecto, por fuera de la reducción del monto de la pena que propiciaré por haber acogido favorablemente los motivos de agravio anteriores, estimo que no ha existido yerro en la mesuración del reproche. Sobre el particular, ninguna censura merece el pronunciamiento atacado que fijó la sanción del imputado en el monto en que las partes acordaran al formalizar el acuerdo de juicio abreviado. Ello es así por cuanto el recurrente no ha cuestionado, sea en su acreditación o en su carácter aumentativo, las circunstancias agravantes computadas por el “a quo”, limitándose a señalar que la pena debió individualizarse en el mínimo legal”.
El Tribunal sostuvo en forma unánime el voto del juez preopinante, en lo atinente a los agravios del recurrente, sin embargo se distanció del magistrado al momento de analizar la aplicación al caso sub examine, de la reforma introducida en el artículo 189 bis cuarto párrafo del C.P. por la Ley 25.886. En este sentido el juez Jorge Hugo Celesia, consideró que “debo disentir respetuosamente con Mancini en cuanto decide no aplicar la nueva redacción que la Ley 25.886 dio al art. 189 bis cuarto párrafo del C.P. –Ley 25.086-, pues entiendo que por lo dispuesto por el art. 2 del C.P. dicha reforma es aplicable al hecho en juzgamiento.
Desarrollando su postura el magistrado mencionó que “si bien la nueva normativa amplió la punibilidad con la introducción de dos nuevos tipos penales, ello no incide en la consideración de la mayor benignidad de su texto respecto del delito de tenencia de arma de guerra, vista la disminución en el mínimo de la escala penal. Resultaría contrario al principio de legalidad no aplicar la nueva normativa que claramente resulta más benigna para el delito de tenencia, so pretexto de que el hecho encuadraría en el novedoso delito más grave de portación de arma de guerra, toda vez que la prohibición de aplicar retroactivamente una ley posterior al hecho implica no sólo juzgar las conductas de acuerdo con la ley vigente al momento de su realización, sino evitar asignarle a toda lex post facto cualquier tipo de relevancia perjudicial indirecta, como ocurriría en el caso de autos si se dejara de aplicar la nueva escala penal más benigna con el pretexto señalado”.
Por último sostuvo que “si bien la parte de la materialidad ilícita que escapa a la tipicidad podría interesar para la determinación de la pena, lo cierto es que solo serviría para movilizarse dentro de la escala penal del delito legalmente enrostrado. La tenencia configurada dentro de los contornos del tipo objetivo es lo que en el caso tornó eventualmente relevante de modo genérico el resto de las circunstancias que la rodearon, de modo que en la estrategia defensista ello no pudo haber tenido otra significación más que la de procurar una disminución en la posible conminación por el hecho de tener ilegalmente un arma de fuego, por lo tanto, aún por fuera de lo esencialmente típico y teniendo en cuenta lo penalmente relevante ‘a secas’, igualmente se afectaría el derecho de defensa si hipotéticamente se lo valorara con fines distintos a los autorizados por la ley vigente cuando ocurrió el hecho, sólo relacionados con los arts. 40 y 41 del C.P. en función del art. 189 bis cuarto párrafo según la Ley 25.086. La aplicabilidad de la ley vigente al tiempo de comisión es un derecho adquirido”.
Por todo lo expuesto el Tribunal rechazó el recurso interpuesto por la defensa del imputado y casó parcialmente la sentencia, modificando el monto de la pena impuesta a J.E.L., la que se fija en cinco años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia por encontrarlo coautor y autor penalmente responsable de los delitos robo calificado por el uso de armas en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada reiterado en dos oportunidades, en concurso real con portación ilegal de arma de uso civil (Arts. 448, 460, 530, 531 y concs. del C.P.P.; arts. 2, 12, 29 inc. 3°, 41 bis –a contrario-, 41 quater –a contrario-, 42, 44, 45, 50, 55, 150, 166 inc. 2º y 189 bis, 5° párrafo del C.P.).