Un lector astuto podrá señalar que el Derecho y la Política no son separables, ya que una norma es estructuralmente derecho y sustancialmente política. Igualmente, en el presente análisis se realizará una diferenciación entre una y otra a través del siguiente parámetro: se llamará Derecho a la aplicación de una norma que resuelve o no el conflicto, y se llamará Política a la invención de una solución del conflicto sin aplicar una norma concreta.
Si bien se ha abandonado la interpretación exegética de las normas y se han adoptado métodos interpretativos que tienen en cuenta la realidad al momento de la aplicación de la norma, la voluntad del legislador, la costumbre jurídica del país, etc, aún así los jueces, incluso los de la Corte, se encuentran encerrados en el marco dispuesto por el legislador, ya que de lo contrario se encontrarían ostentando facultades que no les son propias.
El papel de iudex administrador de justicia se fue perdiendo, sobre todo en los más altos rangos del Poder Judicial, cuya decisión termina siendo definitiva e inapelable, solucionando conflictos con independencia de lo estipulado en el derecho positivo.
Como todo juego sofístico, casi cualquier conjunto de normas puede ser interpretado de diversas maneras, en especial si éstas son generales y abstractas como lo es nuestra Constitución Nacional.
Esta pequeña falla geológica en la división de poderes de Montesquieu no es notoria cuando son introducidos valores abstractos o fórmulas interpretativas de normas inferiores, pero sí es notorio cuando surgen cuestiones puntuales y específicas que, para ser legal, deberían estar reseñadas de manera expresa en el texto de la norma.
En esta última categoría es donde aparece el novedoso fallo “Massa” por el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio solución a dos de las cuestiones jurídicas más complejas e importantes de los últimos tiempos.
El Máximo Tribunal, con una composición diferente a la anterior, especialmente en el aspecto ideológico, se encontró entre la espada y la pared: o se aplicaba la ley de pesificación y las normativas de emergencia tal cual estaban escritas –o tal cual habían sido pensadas por el legislador- o declaraban la inconstitucionalidad de todo lo legislado.
La elección del primer camino produciría una situación similar a la del 2001, ahorristas enardecidos, cacerolazos, un helicóptero, situación que no era conveniente para los miembros de la Corte Suprema, ni para el poder político actual que ha sido artífice de la elección de la mayoría de los miembros actuales.
La segunda opción, como si se tratara de un juego diabólico, provocaría una situación similar pero respecto de los deudores hipotecarios, los cuales deberían hacerse cargo de una deuda cuyo valor de mercado se encuentra triplicado.
Ambas soluciones, normológicamente correctas, ya sea por la interpretación exegética o por la amplia interpretación de los derechos emanados de la Constitución Nacional, producían una consecuencia funesta, es decir, los magistrados se enfrentaron a la máxima romana que reza hacer justicia aunque el mundo perezca.
Como si se tratara de una obra de ciencia ficción, o como si el lector de la colección de libros “Elije tu propia aventura” pudiera introducir una opción no planteada por el escritor del libro, los jueces de la Corte inventaron su propio camino, el cual indudablemente conducía a la salvación: u$s 1 es igual a $ 1,40 más el CER con un interés del 4% anual no capitalizable.
Este estratégico cálculo, ¿de donde surge? ¿De la ley? No, no tiene fundamento normativo. Su nacimiento parte de un resultado y termina en un principio: si tiene que dar tal resultado hay que acomodar los números del cálculo.
Nace aquí la necesidad de crear una solución pacífica como contracara de la solución normativa que derivaba si o si en conflicto. Nace la idea política, no jurídica, de paz social.
La paz social que expone, entre otros, Lorenzetti para justificar actuar diferente a sus escritos de doctrina jurídica, no es jurídico por la simple razón de que no es para todos los casos. Ni el autor de esta nota ni posiblemente el lector habrá visto alguna vez que se aplique la paz social en, por ejemplo, el cobro de un pagaré, aun cuando la aplicación de la ley escrita genere situaciones moralmente injustas.
Se presenta así otra cuestión, el acceso a la Corte no es para todos, sino para aquellos casos de interés político. Existe una herramienta esencial utilizada por el Máximo Tribunal para llevar a cabo la selección de los casos en los que intervendrán: el writ of certiorari negativo.
El writ of certiorari, cuya creación pretoriana por la Suprema Corte de los Estados Unidos tenía por finalidad llevar casos socialmente importantes al conocimiento de los jueces máximos de la Nación sin importar si cumplía o no con los requisitos de forma, se ha aplicado en nuestro país como el rechazo de aquellos recurso formalmente admisibles que carecen de interés político, el odiado artículo 280 CPCCN.
Un tribunal jurídico debe entender en todas aquellas causas versadas en la competencia establecida en la ley. Ahora bien, ¿dónde se ha visto que un tribunal elija las causas que le interesan y las que no les interesan? Sólo es posible verlo en un tribunal político.
No son nuevos los tribunales políticos, el Tribunal de Cassation francés, que entendía en la aplicación errónea de la ley, tenía una finalidad completamente política: aplicar la ley de la forma en que los legisladores querían que sea esta aplicada.
Pero a diferencia de este sistema, que sólo puede exigir en una sociedad con cultura parlamentaria, en nuestro país se gestó otro modelo: un tribunal político presidencialista. Este fenómeno es sólo un hijo de la historia argentina, el antiguo caudillismo fue mutando hasta convertirse en el presidencialismo que conoció todo el siglo XX y lo hasta ahora vivido del XXI.
El presidente, quien es el que habitualmente tiene control sobre la masa poblacional, impone el paradigma político que la Corte debe defender, sea este presidente constitucional o de facto, ya que no debe olvidarse que la Corte Suprema, en anteriores composiciones, avaló al gobierno militar de turno.
¿Qué pasa cuando la Corte sigue un paradigma de un presidente que ya no tiene consenso o no sigue la que es impuesta por el de turno? Los miembros de esa Corte pierden legitimidad ante la sociedad, volviéndose un blanco fácil del juicio político: la decisión de su remoción es una cuestión política no judiciable y los conjueces que atenderán su recurso nunca revocarán una solución tomada por aquellos que tienen mayor consenso y legitimidad en un sistema democrático, es decir, confirmarán la decisión del Congreso.
El lector se preguntará qué sucede entonces respecto de la suspensión o remoción decidida por el Congreso, pero respecto de alguien que tiene, aunque sea, un mínimo de legitimidad. Se estará preguntando, en definitiva, del caso “Patti”.
Para ello, el Máximo Tribunal de la Nación ha implementado un sistema para “testear” el nivel de legitimidad del agente en cuestión, este sistema se llama “Amicus Curiae”. Como si se tratara de la votación de un Gran Hermano, los jueces tienen la posibilidad de leer fundamentos jurídicos y políticos de todo aquel especialista del derecho que le interese opinar sobre el tema.
El Amicus Curiae sitúa a la Corte como un sujeto pasivo de un discurso de un tercero, o sea, buscan argumentos que generen “convicción objetiva” para inclinarse por una u otra posición. Caminos alternativos que sean políticamente correctos, los cuales, posteriormente, serán adornados con razonamientos jurídicos, que dotarán de legitimación legal a una decisión tomada políticamente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha comportado históricamente, y se ha creado, con una finalidad política. Por esa razón son diferentes que el resto de los jueces. Incluso ahora son elegidos y destituidos por vías diferentes: mientras que los jueces comunes deben enfrentarse a un juri de enjuiciamiento que está constituido por múltiples fuerzas; mientras que los jueces de la Corte sólo son “juzgados” por el poder político.