Se trata de un caso en que treinta y siete detenidos en la cárcel militar de Guantánamo solicitaron un habeas corpus. Estas personas llevan, al menos, seis años de detención sin haber sido notificados de los hechos que se les imputan. Ni han sido llevados ante un juez imparcial, en todo ese tiempo.
El punto a clarificar es si la ley de Comisiones Militares (Military Commisions Act) de 2006 (2) cumple con el reconocimiento del derecho al debido proceso. Es decir, si le brinda a los detenidos la oportunidad de defenderse adecuadamente ante un tribunal imparcial.
En el caso “Hamdi” la Corte resolvió, por mayoría, que “el debido proceso exige que un ciudadano detenido como combatiente enemigo en los Estados Unidos tenga una oportunidad significativa de rebatir los hechos por los que se encuentra detenido ante un órgano de decisión neutral” (3).
Otro punto de discusión previo fue resuelto en el caso “Rasul” (4) en el que se dispuso que la cárcel de Guantánamo, como es sabido, ubicada en territorio cubano, está bajo la jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos y, consecuentemente, pueden resolver sobre la legalidad de las privaciones de libertad que allí se ejecuten.
La ley citada fue aprobada con el fin de frenar el “activismo judicial” representado por estas dos sentencias. Ella establece la definición de combatiente enemigo, en su parágrafo 948.a, que incluye combatiente ilegal, legal o co-beligerante. Dispone, a su vez, que el Presidente de los Estados Unidos es la autoridad con facultades para constituir estas comisiones militares de juzgamiento (§ 948.b).
La defensa de los imputados podrá ser ejercida por un abogado militar o uno civil que cumpla con el requisito de estar cualificado para actuar ante comisiones militares según las regulaciones que dicte el Secretario de Defensa (§ 948.k2.A y B).
Además debe ser ciudadano estadounidense, no debe haber sido sujeto a ninguna sanción disciplinaria por un tribunal u otra autoridad administrativa, debe ser elegible para acceder a material clasificado como secreto y debe proteger y mantener en secreto toda información clasificada conocida en el curso de su actuación como defensor y siempre tendrá un abogado militar como co-defensor o defensor asociado.
Toda información clasificada revelada durante el juicio puede ser suprimida por orden de la comisión y las grabaciones pueden ser modificadas para evitar que se pueda hacer pública.
Hay una apelación a una comisión militar de revisión (§ 950.f) y, el punto neurálgico de la cuestión, un recurso ante el tribunal de apelación del Distrito de Columbia, con jurisdicción exclusiva para determinar la validez del juicio final de la comisión militar. También se puede llegar a la Suprema Corte (§ 950.g) con un “writ of certiorari” conforme la sección 1257 del título 28 del U.S. Code (§ 950.d) (5)
La ley comentada amplia las oportunidades de tener un proceso legal con ciertas garantías mínimas, incluyendo el derecho de defensa, como resultado de la necesidad de “constitucionalizar” el trato dado a los prisioneros de Guantánamo, luego de los fallos de la Corte antes citados. Pero parece un esfuerzo dirigido a dar una pátina de legitimidad a una situación insostenible. El objetivo final es limitar el alcance de la revisión judicial. Es decir, eliminar la posibilidad de que se llegue a la Corte Suprema mediante un habeas corpus.
A tal punto es esta la intención del representante del Estado, Paul D. Clement, que expresamente indica que esta ley permite una revisión más amplia que la ley de habeas corpus; sin indicar que la intervención de la Corte se vuelve discrecional por el writ of certiorari, en lugar de obligada por procedimiento del writ of habeas corpus.
Si la ley del 2006 se considera suficientemente garantizadora, el habeas corpus queda excluido (6) , debido a su combinación con la reforma de este instituto jurídico introducida por la ley antiterrorismo de 1996 (Antiterrorism and Effective Death Penalty Act).A su vez, la ley de no detención (Non Detention Act), considerada aplicable en el caso “Padilla v. Rumsfeld”, no entraría en juego ante la Military Commisions Act. Todo lo cual frenaría este caso y le daría al poder ejecutivo la oportunidad de limitar la intervención de la Corte a un caso en que ya haya habido sentencia de la comisión militar, sin que fuera susceptible de discutirse la detención previa dispuesta por la autoridad militar.
El tribunal competente por vía de apelación es, según esta ley, como se señalara antes, el tribunal de apelaciones del Distrito de Columbia. El mismo que resolvió, en este caso, que los detenidos en Guantánamo no tenían derecho a presentar un habeas corpus porque Guantánamo se encuentra fuera del control del gobierno de Estados Unidos, contradiciendo lo que la Corte había dicho en “Rasul”, y que eran “enemigos extranjeros” a los fines de la ley de habeas corpus lo que la hacía inaplicable.
La Military Commisions Act es un esfuerzo por hacer parecer que se respetan los derechos de las personas detenidas en Guantánamo, aunque la realidad lo desmiente claramente. Se trata de mantener el status quo y responder a la Corte con argumentos legales hechos a medida por el Congreso.
Es como responder a la pregunta ¿Tienen derechos? Con un más o menos, tratando de acercarse al menos. Es como si el gobierno quisiera decir que los detenidos tienen cierto estatus inferior al de las demás personas, pero ese estatus es jurídicamente adecuado. Alegando que es lo más que se puede hacer sin ceder en seguridad general.
Se trata de sostener, en esta etapa, un derecho del enemigo blando frente al derecho penal del enemigo duro de la primera etapa iniciada el 11/S. En el fondo la Corte es sensible a este argumento de trato diferenciado por necesidad o defensa social. Por ello la cautela de sus pronunciamientos anteriores; considerando, también, la heterogeneidad de su composición.
Para terminar quisiera recordar una frase de Ronald Dworkin, refiriéndose a los comentarios auspiciosos de los fallos de la Corte de 2004: “es posible que estos comentaristas hayan exagerado el impacto práctico de las decisiones”. Nunca más acertado, a las puertas del año 2008, los detenidos siguen detenidos sin saber porqué y sin tener acceso a un juez imparcial.
Mientras tanto la Corte sigue pensando en una solución judicial de compromiso, frente a la solución evidente en lo jurídico e impracticable en lo político.
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(1) nº 06-1195
(2) La denominación completa es “Act To authorize trial by military commission for violations of the law of war, and for other purposes”. (3) Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004).
(4) Rasul v. Bush (03-334) 542 U.S. 466 (2004).
(5) La decisión final de un juicio por la Corte superior de un Estado puede ser revisada por la Corte Suprema mediante un “writ of certiorari” cuando la validez de un tratado o de una ley de los Estados Unidos es puesta en cuestión; cuando la validez de una ley de un Estado discutida por ser considerada repugnante a la Constitución, a un tratado, o una ley de los Estados Unidos; cuando algún título, derecho, privilegio o inmunidad es afirmado por la constitución o los tratados o las leyes o cuando se trate de una comisión o autoridad ejercida bajo tales leyes. A su vez, el § 1257.b considera, expresamente, como tribunal superior de un Estado al tribunal de apelaciones del Distrito de Columbia. A su vez, las reglas de procedimiento de la Suprema Corte establecen que en el certiorari no se trata de una cuestión de derecho sino de discrecionalidad judicial (regla 10) y describe el procedimiento a seguirse (parte III).
(6) La pregunta del Juez Kennedy de que si se acepta la posición del representante del Estado la Corte no tendría jurisdicción para estos casos, seguida por una “respuesta” dada por el Juez Souter de que si ganan nunca se tratarían estos temas, revela que están pensando en esta cuestión (06-1195, p. 63)
El autor es Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico de la Capital Federal.