Osvaldo Burgos
Abogado especialista en Derecho de Daños
Osvaldo R. Burgos, dictará un curso sobre el daño al Proyecto de Vida a través de la modalidad de Educación a Distancia en el campus de Diario Judicial.com, a partir del día 16 de octubre. Es autor de numerosos trabajos difundidos tanto en la Argentina como en el exterior (México, Perú, Costa Rica) habiendo sido citado en sus posturas por prestigiosos jurisconsultos de nivel internacional (vgr. Carlos Fernandez Sessarego, autor del concepto de daño al proyecto de vida) y pudiendo encontrarse, incluso, en los archivos del G.L.I.N. (Global Legal International Network) publicación específica de la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos de América. Autor del libro: "Será ficción. De Hamlet, Nietzsche y la (in)justicia del ser representado. El derecho en la sociedad desestructurada" Autor de una comunicación a las Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social, octubre de 2008 Conferencista principal en el "Seminario Internacional: El derecho comparado de los contratos y de la responsabilidad civil" 17 y 18 de noviembre de 2008, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. Reconocido por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú, decana de América) como "Insigne Jurista Argentino" Invitado por el Instituto Nacional de Seguro y PRI.CO.SE. (Primera Consolidada de Seguros) a dictar un Seminario en la ciudad de San José, Costa Rica, sobre "el desafío legislativo ante la apertura de un mercado de seguros y la responsabilidad de los operadores sistémicos", febrero 09. Conferencista extranjero invitado al Primer Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, Teoría General y Argumentación Jurídica, organizado por la Universidad Libre de Bogotá, Colombia; marzo 2009. Conferencista Magistral, Primer Congreso Internacional de Filosofía ética y Política, organizado por la Universidad Experimental Simón Rodriguez, La Grita, estado de Táchira, Venezuela, mayo de 2009. Doctrinario extranjero de la publicación "Derecho y Cambio Social", La Molina, Perú. Autor invitado a la publicación "Trilogía" (Derecho-Economía-Filosofía) Querétaro, México.
¿En qué consiste la noción de daño al proyecto vida?
Para aprehender en toda su extensión la noción del proyecto de vida, es necesario escapar del paradigma patrimonial y mirar al ser humano que, a partir de la irrupción de un daño, se encuentra con imposibilidades que no previó y que se le imponen, por su condición de víctima.
Las cosas tienden a la inmovilidad, también los entes hipostasiados (el ente susceptible de adquirir y contraer, la persona, el sujeto legal de los que tanto nos hemos acostumbrado a hablar; siempre iguales y siempre en el mismo lugar del discurso) y los individuos (átomos, partes mínimas de un todo mayor a su suma, según nos enseñaron) replican ese carácter. Pero el hombre es complejo: es singular y coexistente, no puede pensarse sin referencia a una sociedad –aún cuando sea para negarla- y, dentro de sus limitaciones y en el reconocimiento de sus posibilidades, articula un proyecto vital único. No es fungible, no puede adicionarse, no es unidimensional. Tampoco es jerarquizable; todos los hombres, todos los proyectos deben respetarse: el de Homero y el de Homero Simpson también.
No se trata aquí de profundizar en cuestiones filosóficas, es un concepto simple: todos tenemos un proyecto vital (uno o varios) nos identificamos con él, nos definimos como personas y nos integramos a la coexistencia en razón de lo que hacemos y de lo que queremos ser. Si ese proyecto se interrumpe, se niega o se retrasa por la irrupción de una acción dañosa, ajena a nuestra voluntad. ¿Merece o no merece resarcimiento? Y, claro está, no hemos hablado aquí de lágrimas ni de angustias o aflicciones. El tiempo futuro del hombre dañado ya no es el mismo: el daño al proyecto de vida es la negación de la posibilidad de ser lo que uno libremente eligió para sí, y debe apreciarse desde el significado que tal resignación impuesta tiene para la propia víctima.
¿Ud. cree que es una categoría autónoma de daño?
No tengo la menor duda de que es un daño conceptualmente autónomo. Tampoco coincido con Fernández Sessarego en que agota todo el campo de los daños a la persona con consecuencias no patrimoniales. Lo hemos discutido más de una vez, él encuentra sobreabundante la noción italiana del daño existencial; yo la rescato. Entiendo que hay una diferencia clara entre lo que uno espera ser, lo que proyecta y aquello que hace mientras el proyecto transcurre, la calidad de vida que –sin ser un proyecto- puede ser también objeto de daño.
En el Código Civil, huelga aclararlo, esta autonomía conceptual no se traduce en una categoría legislativa. Sin embargo, están los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –donde el concepto está suficientemente asentado en todo un elenco de pronunciamientos- los principios constitucionales, los pactos internacionales y la obligación de los países firmantes de adecuar a ellos su derecho interno. Hay en la Argentina muchísimas personas que no tienen la menor posibilidad de estructurar un proyecto vital, y han pasado de la marginalidad a la marginación. Para mí, en cuanto impide el desarrollo de cualquier proyecto de vida digno, la pobreza extrema es antijurídica. Contradice la noción compartida de justicia y atenta contra la credibilidad en el sistema jurídico, situando en riesgo la propia coexistencia social. Eso, desde la focalización en el patrimonio y el concepto de “daño moral” no llega a verse.
Existe una corriente doctrinaria que considera que el “daño moral” es un concepto superado que permanece en nuestro ordenamiento solamente por una pertinaz resistencia a abandonar las tradiciones. ¿Qué opina Ud. de ello?
Creo que es necesario ir, aún, un poco más lejos en el planteo. Decir que un daño es “moral” supone, a mi criterio, no solo adoptar un paradigma superado –que también lo es, por supuesto y a eso se refieren los autores a los que Ud. alude, Mosset Iturraspe entre tantos otros- sino expresarse en términos vacíos y hoy, incoherentes.
¿Qué es, como concepto lingüístico y ya no como paradigma jurídico, el “daño moral”? Esto es, más allá de que el Código utilizara esta formulación para referirse al daño no patrimonial, que en su perspectiva parece ser una excepción al resarcimiento lógico, un exceso de lo habitual –que era el daño patrimonial- y de allí el “además” que conecta, jerarquizándolos, los dos campos del funesto artículo 1.078; la pregunta es ¿Qué queremos decir cuando hablamos de “daño moral”?
Si el daño extrapatrimonial es moral, ¿será el daño al patrimonio un daño “inmoral”, en sí mismo, en cuanto “no moral”? ¿Estaríamos dispuestos a aceptar una definición semejante?
Como sabemos, fueron los franceses del siglo XIX quienes utilizaron el término “moral” para abarcar todo aquello que no podía individualizarse materialmente, lo invisible; de allí el concepto de “persona moral”, por ejemplo, que luego mutara en “persona jurídica”.
Pero hoy entendemos que la visibilidad está en la mirada; cambiando el paradigma de apreciación, otras cosas se ven. Una vez que decidimos centrarnos en el hombre y no en el patrimonio; el concepto de “daño moral” no solo se exhibe como superado e incoherente sino que además, se queda corto; no alcanza: en cuanto víctima de un daño el ser humano es demasiado amplio y complejo como para dividirlo en patrimonio y moralidad.
¿Cuál es la relación que existe entre el concepto de daño moral y el daño al proyecto vida?
Ya hemos hablado de lo que la doctrina entiende como “daño moral” en sentido amplio; que es más o menos el sentido en que lo usa el código civil. En sentido estricto, suele identificarse al daño moral como aflicción, sufrimiento o angustia no patológica (en cuanto si fuera patológica estaríamos hablando de un daño psicosomático, daño a la salud o daño biológico).
En todo caso, yo prefiero hablar de afección al espíritu que, en cuanto atenta contra la calidad de vida y no permite “hacer”, en el presente, aquello que uno elige mientras proyecta y desarrolla su proyecto hacia el futuro, integraría el daño existencial. Para Fernández Sessarego el daño al proyecto de vida incluiría a ambos. Para Mosset Iturraspe, la categoría de “daño moral” debiera eliminarse, Matilde Zavala la reivindica. Lo importante, creo, es convenir en que se trata de diferentes paradigmas de apreciación. Uno focalizado al patrimonio –e identificado como excedente-, el otro enfocado hacia la persona apreciada en lo que es y, desde aquello que ha sido, en lo que legítimamente aspira a ser.
Ya lo dijimos: mutando el paradigma, otras cosas se ven.
¿Es posible que, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, pueda configurarse un daño sin que resulte posible, mediante las herramientas disponibles, obtener un resarcimiento?
Sin ninguna duda. Ahí tiene Ud. el artículo 1.078 y la tan debatida cuestión de los mal llamados “damnificados indirectos” (puede que uno sea alcanzado por un daño que reconoce su génesis en un daño padecido por alguien cercano; pero en cuanto lo alcanza un daño, todo damnificado es directo o no es damnificado en absoluto; lo indirecto serían los daños, en todo caso, no los damnificados).
En mis charlas suelo plantear con letras catástrofe una pregunta similar a la suya, aunque menos elaborada: ¿Puede un derecho positivo consagrar la impunidad? (decir “sí, puede que haya daños pero no voy a resarcirlos”) La respuesta es invariablemente negativa. Luego, leemos el artículo y nos detenemos en la situación de esta gente a la que el Código le dice: “Sí, tienes un daño, ¿y? Convive con él; para el Derecho tus daños no existen”.
No parece ser una respuesta muy feliz en estos tiempos de escasa credibilidad sistémica. No se trata ya de que discutamos sobre el carácter de “heredero forzoso” de la concubina, de los hermanos o de los sobrinos (es la discusión que nos legó una ley dictada en épocas de gobierno de facto, no lo olvidemos).
Mucho antes que eso, se trata de no convivir con los daños, de no perpetuar a alguien en su condición de víctima, de darle la posibilidad de obtener resarcimiento para seguir con su vida, más allá de que se exija el cumplimiento de mayores o menores requisitos probatorios.
En ese caso, ¿de qué forma considera que puede conculcarse la impunidad remanente, fruto ya sea de un resarcimiento en defecto o en exceso pero en sentido opuesto al que se intentó reparar?
Respecto a aquellos que se define como “damnificados indirectos” el remanente es el daño total; directamente no se resarce nada. Su pregunta, si la entiendo bien, se dirigiría más bien a otra cosa: nadie puede pretender ser justo, decir “yo soy justo” y mucho menos “esto es lo justo”. Es una situación naturalmente angustiante cuando, ya no nos ocupamos de bienes patrimoniales y se trata de personas.
La noción de veredicto, como dictado de la verdad, es un legado de otros tiempos. Hoy, me parece, es necesario escuchar y pensar cómo se sigue; cómo van a continuar con su vida los involucrados, cómo el pronunciamiento que vaya a dictarse se inscribe en el entramado social. Una sociedad de víctimas no es habitable.
¿Cuáles serían, a su entender, los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de dimensionar, adecuadamente, el alcance del resarcimiento?
Si hablamos de “daños a la persona” la medida, por supuesto, es el hombre. En razón de su historia (de lo que ha sido) la propia víctima nos brinda las pautas para apreciar la posibilidad de aquello que proyecta (lo que legítimamente aspira a ser) y la significación de aquello que hace (los modos de su existencia o calidad de vida). Particularmente, yo trabajo con el concepto de “cargas de significación” es decir, qué significa el daño para la víctima –concretamente en su singularidad y no generalizando en abstracto, lo que realmente significa, de acuerdo a posibilidades de recuperación, sustitución y demás, y no lo que teóricamente debiera significar-.
Luego, si nos circunscribimos al proyecto de vida; la singularidad del proyecto, el grado de desarrollo alcanzado al momento del daño, y las posibilidades de sustitución serían algunas de las pautas más obvias.
A mayor singularidad, a mayor desarrollo o viabilidad y menores posibilidades de sustitución, mayor entidad del resarcimiento. El mismo daño, sufrido por dos personas en la misma situación puntual (por ejemplo, las lesiones a dos jóvenes deportistas, en una gresca generalizada) puede significar cosas opuestas para uno y para otro.
Hay que apreciar a cada uno en su singularidad, sin excederse, en términos reales: no podemos decirle al obrero que se cayó del andamio que ésta es su oportunidad para acceder al mundo fantástico de la tragedia griega, ni confundir las meras chances, o los sueños, con los proyectos.
¿Es asegurable el daño al proyecto vida?
Así lo entiendo y lo he escrito. No es un descubrimiento, precisamente. Cuando leemos que un futbolista asegura “sus piernas” o que J. Lo asegura “la parte inferior a su espalda” es justamente eso lo que están haciendo: las piernas de Messi –digamos, en el Barcelona, últimamente no en la selección- o la baja espalda de Jennifer solo valen porque el proyecto de él es jugar al fútbol profesionalmente y el proyecto de ella es actuar, mostrándose. Allí están asegurando lo que proyectan en su tiempo futuro, es decir, trasladando a la aseguradora el riesgo que pesa sobre su proyecto vital como interés asegurable, en tanto un daño sobreviniente puede afectarlo, retrasándolo o directamente impidiéndolo. Digamos que un proyecto de vida como tal es asegurable, en tanto ya esté en curso de ejecución y revista cierta particularidad. El tema es encontrar aquí una compañía que pueda desarrollar un cálculo actuarial confiable y extienda la cobertura. Ése, desde ya, es un inconveniente práctico, que en ningún modo invalida el concepto jurídico.
¿Por qué cree Ud. que resulta conveniente la divulgación de esta teoría entre sus colegas? ¿Cuál ha sido la recepción jurisprudencial de la misma?
Fundamentalmente por la necesidad de desvictimizar la sociedad en la que vivimos. Si hay algo que justifica hoy la coexistencia es la “decisión” de no convivir con los efectos disvaliosos, de no aceptar la impunidad, de no convivir con los daños. La impunidad mina toda credibilidad en el sistema conjunto. Y ninguna norma funciona si aquellos que tienen que cumplirla no están dispuestos a hacerlo, si no empeñan una mínima creencia en ella.
En la percepción de justicia que pueda irrogar la determinación de un resarcimiento se juega la propia existencia de la sociedad, nada menos. Jurídicamente no es un concepto nuevo, además. El Código Civil peruano ya hablaba de daños a la persona en el año 1984 y nuestro proyecto de Código Unificado incluyó expresamente, hace once años y en dos de sus artículos, el daño al proyecto de vida. Fernández Sessarego hablaba de daños al proyecto de vida hace casi treinta años; la doctrina italiana propuso el daño existencial hace veinte. La recepción jurisprudencial se ha dado, internamente, en la dispersión de los daños a la persona dentro de las categorías disponibles. Los jueces hacen lo que pueden, no cuentan con las herramientas de derecho necesarias para manifestar adecuadamente lo que la sociedad entiende hoy, por justo en una instancia de resarcimiento. La postura de la CSJN en relación al respeto de las garantías constitucionales, es indudablemente muy clara.
A nivel de Corte Interamericana, por ejemplo, la situación es otra. Desde Loayza Tamayo contra Perú, Benavidez contra Perú, Niños de la calle contra Guatemala y otros tantos pronunciamientos similares, la jurisprudencia que recepciona el proyecto de vida como un daño autónomo se ha consolidado. También en algunos países americanos.
Ud. ha sido convocado como orador especializado en el “Daño al Proyecto de Vida” por los organizadores de distintos eventos internacionales. ¿Cuál ha sido la recepción que tuvieron sus presentaciones en torno de este novedoso tema?
El tema sigue siendo novedoso en muchos países; no tanto en otros. Seguramente, en Perú ha sido el influjo de Fernández Sessarego el que lo ha instalado en la discusión doctrinaria. Sin embargo, en una reciente conferencia que diera en la Academia Nacional de la Magistratura de aquel país, me sorprendió el presidente de la misma, afirmándome que se había generado una inusual expectativa entre los jueces, ya que el tema era nuevo para ellos.
En Italia están más habituados a discutir largamente conceptos como el daño existencial. En Colombia, con la cuestión del llamado “nuevo derecho”, el debate es permanente; no olvidemos que la Corte Constitucional de aquel país es, a nivel continental, una de las más reconocidas por su defensa del derecho a la vida de las personas, ampliamente entendida y más allá de la integridad física. En otros países donde he estado, como Venezuela y Costa Rica, el nuevo paradigma del derecho de daños recién está en sus inicios.
En todos lados, sin embargo, las preocupaciones son las mismas: la plenitud del resarcimiento y cómo se sigue después de un daño, son básicos en cualquier sistema jurídico, sin importar cuáles sean sus temas diarios de discusión. Hoy el ser humano se asume interdependiente. Hay un gran interés por saber, por conocer; el daño de los otros no es ya solamente de los otros.
Ud. ha sido docente de cursos de posgrado en derecho de daños y derecho de seguros bajo la modalidad a distancia. ¿Puede comentarnos cómo ha sido esta experiencia?
Cada experiencia es distinta, sin dudas. Todo depende, fundamentalmente, de la seriedad estructural de quien organiza el cursado a distancia, de las disponibilidades técnicas, de los recursos. Tratándose de posgrados y en condiciones normales, la modalidad a distancia me parece extremadamente creativa, altamente recomendable. La comunicación con los colegas es permanente y, claro está, sólo depende de la predisposición de cada uno: eso es un logro difícilmente igualable en cursos presenciales.
No descubro gran cosa si digo que el formato on line ya no es el futuro sino el presente: la expansión territorial casi ilimitada que ofrece (dentro y fuera del país) también es una ventaja cualitativa importante.
De modo que tenemos claras ventajas en cuestiones de tiempo y de espacio. Ahora, si me pregunta Ud. por mi experiencia con el Diario Judicial, no puedo decirle en esta entrevista nada que ya no sepa. Es realmente un placer trabajar aquí; si así no fuera, no lo haría, téngalo Ud. por seguro.