Por seis votos contra tres, el Tribunal votó por la negativa al plantearse el interrogante de si admite tentativa la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal, cuando el robo no se consuma. El artículo 165 establece que “se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”.
El juez Horacio Piombo, voto que abrió el plenario y al que adhirieron varios de sus colegas, remitió a un fallo que dictó en 1987 como integrante de la Cámara III de La Plata en el que sostuvo que “la figura del art. 165 de la Ley punitiva no requiere para su aplicación que el despojo se consume”.
“En el delito complejo descripto por el art. 165 del C.P., está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa), es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado”, explicó.
Por su parte, el juez Carlos Mahiques sostuvo en su voto que “la consumación del delito no requiere la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con sujeción al tipo, basta que la muerte ocurra con motivo u ocasión del robo para perfeccionar la figura”.
“La figura prevista en el artículo 165 del Código Penal consagra un tipo penal complejo, o si se quiere compuesto, donde el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o con violencia física en las personas, o se produce con motivo de ella.”
Así, agregó que “producido el homicidio el ilícito contemplado en el artículo 165 queda consumado, aún cuando el hecho de la sustracción sólo haya alcanzado el grado de conato”.
Por la misma postura se inclinaron los jueces Carlos Natiello, Daniel Carral, Ricardo Borinsky y Víctor Violín.
Natiello afirmó “si el homicidio se consumó es irrelevante que el robo se haya consumado o quedado en grado de tentativa”; en tanto Carral señaló que “si se inició la ejecución del desapoderamiento y en ese contexto se acreditó –por haberse producido- debidamente el homicidio, no se requiere el éxito del mismo para perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el art. 42 del Código Penal”.
En tanto, los camaristas Jorge Celesia, Benjamín Sal Llargués y Fernando Manzini (quienes adhirieron al primero) votaron por afirmar que si hay tentativa en el robo previsto en el artículo 165 del Código Penal.
El juez Celesia consideró que “no deja de ser un contrasentido admitir la tentativa del homicidio por la vía del concurso, por fuera del art. 165 y no hacerlo cuando lo tentado es el robo que concurre con el homicidio. Al fin y al cabo ambas son tentativas de dos tipos que integran un mismo delito complejo”.
“La otra solución al problema es la que fuera sostenida por la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, según la cual es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta como conducta básica”, agregó.
También citó al juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Raúl Zaffaroni al considerar que “algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una solución particular para casos que de no existir la previsión expresa serían resueltos por las reglas del concurso ideal cuando no exista una figura compleja, con lo cual queda claro que son excepciones a lo dispuesto por el art. 54”.
Por su parte, Sal Llargués afirmó que “el bien jurídico vida es único e intransferible y se agota con la muerte de su titular, lo que no ocurre con el bien jurídico propiedad que – como es obvio – es transmisible de diversos modos, entre ellos la sucesión, de modo que no se extingue como aquel”.