La Corte Suprema rechazó un recurso extraordinario promovido por la AFIP contra una sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que había revocado parcialmente una multa sobre la ex Ciccone Calcográfica por considerarla como agente de retención del pago del impuesto a las ganancias de dos sociedades anónimas extranjeras, porque no había cláusula contractual al respecto.
La cuestión a resolver, en los autos "Ciccone Calcográfica S.A.(TF 19.236- 1) c/ DGI" se inicó en el año 2000, cuando la AFIP –DGI le había impuesto a Ciccone Calcográfica S.A. “la obligación de ingresar retenciones del impuesto a las ganancias respecto de los pagos efectuados a beneficiarios del exterior durante el lapso comprendido entre los meses de julio de 1995 y agosto de 1997, ambos inclusive, con los intereses resarcitorios correspondientes, y le aplicó una multa equivalente al 70% del importe de las retenciones presuntamente omitidas".
Esos pagos referían al contrato que había suscrito la empresa con el Banco de Angola , por la que Ciccone se encargó de fabricar la moneda de ese país, en colaboración con dos sociedades constituidas en el exterior (Jít Commerce Corporation y Business Strategy Corporation).
La AFIP consideró que Jit Comerse había operado como agente cobrador “de los pagos efectuados por el Banco Nacional de Angola para cancelar las facturas emitidas por Ciccone Calcográfica S.A., y que, en contraprestación por esos servicios, retuvo, por expresa disposición de la empresa actora, sendos porcentajes de los montos abonados para cada una de las sociedades, girándole el remanente a aquélla”.
Esas prestaciones, según el Ente Recaudador, “constituían un asesoramiento técnico, financiero o de otra índole prestado desde el exterior a favor de Ciccone Calcográfica S.A., por lo que debía considerarse que las respectivas retribuciones eran de fuente argentina y que en tales condiciones correspondía determinar la renta gravada”, y por ello consideró que debía pagar impuesto a las ganancias.
Lo resuelto por la AFIP fue confirmado por el Tribunal Fiscal de la Nación, “en cuanto determinó el impuesto, liquidó los intereses y aplicó la multa”, pero revocó el acrecentamiento, calculado por la Administración Federal “en la medida del impuesto presuntamente tomado a cargo por la empresa actora”.
El Tribunal Fiscal argumentó lo resuelto sobre la base de que, para que la renta local resulte incrementada por efecto del art. 145, 2° párrafo, del decreto reglamentario de la ley del tributo, “el pago del impuesto debe encontrarse a cargo de un tercero", que puede ser "cualquier vinculado al responsable por deuda propia que asume su carga tributaria, sea o no responsable por deuda ajena a su respecto".
En cuanto al mecanismo de acrecentamiento que establecía la ley, sostuvo que “contiene una regla excepcional de base imponible que cuantifica ese acuerdo de voluntades por el que el pagador local o un tercero toman a su cargo el gravamen y en donde la causa del grossing-up precede siempre (a) la extensión de responsabilidad al responsable por deuda ajena”.
Por lo que consideró que no hubo incrementación de la renta porque se omitió retener, sino porque se había asumido el gravamen del retenido, eso fue lo que produjo, a criterio del Tribunal Fiscal "la pérdida de la acción de regreso".
Sostuvo, entonces, que la AFIP utilizó mal el mecanismo de grossing up (significa practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida y el impuesto respectivo.) “frente a la omisión de retención en la ausencia, en el caso, de cláusula expresa o comportamiento inequívoco del agente de retención en el sentido de asumir el pago del tributo”.
El argumento vertido al respecto, fue que las empresas afectadas concordaron en resolver sus controversias ante tribunales internacionales, que, según el Tribunal Fiscal “expresaba claramente la diversidad de intereses en el plano tributario".
Luego de ello, la Cámara en lo Contencioso Administrativo confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal, y consideró válidas las manifestaciones vertidas por el organismo administrativo respecto a la improcedencia del incremento, señalo, además, que el recurso del art. 86, ínc. b, de la ley de procedimiento tributario “impedía reexaminar los hechos y pruebas referidos a "la inexistencia de un pacto en virtud del cual quien paga la ganancia se hace cargo del tributo, lo cual se traduce en practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida y el impuesto respectivo".
Contra ese pronunciamiento la AFIP interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido.
Con el voto unánime de los Ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Santiago Petracchi, Carmen Argibay y Eugenio Zaffaroni, el Máximo Tribunal juzgó el recurrente no formuló “una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados en las anteriores instancias, circunstancia que conduce a declarar la deserción del recurso, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados en la sentencia para llegar a la decisión impugnada”.
Para resolver de esa forma, los magistrados sostuvieron que la AFIP no se hizo cargo del argumento central por el cual el Tribunal Fiscal descartó el incremento, que fue la ausencia de una cláusula contractual expresa “de la que resulte que el agente de retención se hacía cargo del pago del tributo, o de un comportamiento inequívoco de éste en tal sentido”.
Por ese motivo, el Máximo Tribunal entendió que no estaba acreditado que Ciccone haya actuado como agente de retención de las dos sociedades extranjeras. Entonces, sobre la base de la doctrina que sostiene que resultan ineficaces para un cambio de criterio del Tribunal, los argumentos que se traducen en una mera discrepancia contra la sentencia impugnada,la Corte Suprema declaró desierto el recurso extraordinario.