También quedó desvinculada de la investigación la abogada del sitio, quien había sido incluída entre los responsables de Taringa! por error, pero luego se aclaró que en realidad ejercía su patrocinio.
 

El inicio de las actuaciones

La denuncia se originó en una presentación de María Kodama, viuda del escritor, quien a través de un acta notarial buscó  acreditar “la existencia de numerosos sitios web desde donde se reproducía o se facilitaba la reproducción de textos íntegros de obras de Jorge Luis Borges”. Dos en particular, “Taringa” y “Portal Planeta Sedna”.

Según la denuncia, si una introducía las  voces “Borges obras completas” en el buscador de Yahoo!, se daba como resultado un enlace al sitio Taringa!, y que al entrar al mismo aparecía “una lista de archivos entre los cuales se comprobó la reproducción no autorizada del cuento “Funes el Memorioso”. Similar operatoria funcionaba con  “Portal Planeta Sedna”, pero con el cuento “El Disco”. También se constató en el acta que Taringa! tenía vinculación con sitios como “4shared” o “Megaupload” en los que podían descargarse distintos textos del escritor.
 

La investigación

El Fiscal General Ricardo Sáenz decidió abrir una investigación al respecto. En su dictamen explicó “la reproducción de la obra de Jorge Luis Borges en el sitio web “Taringa” es parte de un emprendimiento comercial de gran envergadura. No se trata de un sitio realizado por estudiosos de la obra de Borges, ni se advierte un objeto intelectual o periodístico, sino más bien que nos encontramos en presencia de un negocio donde la reproducción ilegal de la obra intelectual ajena es uno de los medios para lograrlo. Ese negocio abarca el inmenso volumen de tráfico web  generado por los “post” o aportes de usuarios, lo que a su vez genera en “Taringa” una importante comercialización de publicidad con enormes ganancias, ya que cuanto [as] más visitas tiene un sitio, más cara es la publicidad del sitio”.

Sobre esa base, el fiscal detalló que en Taringa! existía publicidad de “empresas y organismos destacados” y “dado la enorme cantidad de publicaciones de textos íntegros de la obra literaria de Borges e incluso de la reproducción ilegal completa de sus libros, es dable concluir que los responsables de ‘Taringa’ sostienen este tipo de tráfico web ilegal porque, de ese modo, obtienen un lucro indebido generado por la violación constante y sistemática a la propiedad intelectual”. Saenz, entonces, instó la acción penal contra Alberto Nakayama y los hermanos Matías Botbol y Hernán Botbol, en su carácter de responsables de Taringa!, e hizo lo propio con los responsables de Portal Planeta Sedna.

Sin embargo, el fiscal luego solicitó su desvinculación del proceso. Basó su dictamen en el fallo que resolvió el caso de la película “Un Cuento Chino” en Youtube. El fiscal Sáenz sostuvo que en virtud de esos antecedentes podía  afirmarse que “Taringa” -al igual que “Youtube”- “brinda un servicio de intermediación a usuarios registrados en forma directa o indirecta en otras plataformas (por ejemplo a través de ‘Facebook’) para subir contenidos y socializar información cultural, desde la cual, quienes no lo son pueden acceder gratuitamente y sin cumplir ningún requisito., es decir que se trata de una plataforma sin contenidos, en la que básicamente es el usuario quien lo provee, sin perjuicio de la forma en que se los clasifica para ayudar en la búsqueda del material”.

El dictamen concluyó, entonces, que “los contenidos que se cargan en ‘Taringa’ tampoco son conocidos anticipadamente por los administradores del sitio y, de hecho, en la mayoría de los casos provienen de ediciones privadas, medios periodísticos, o de la decisión positiva de difusión gratuita por parte de quienes tienen derechos reconocidos sobre una obra”. El único deber que tienen los administradores del sitio era el de  colaborar con posterioridad con los titulares de los derechos para que, identificada la infracción, se proceda a retirarlos del sitio. Recién después, si no se cumplía con esa manda, aparecía la responsabilidad, pero civil, no penal.

La jueza titular del Juzgado en lo Criminal de Instrucción n° 45, María Iermini, compartió los fundamentos y decretó el sobreseimiento de los encartados. La magistrada reconoció que Taringa” presta “un servicio de intermediación para subir contenidos, y en el presente caso, aún sin haber dado noticia la ofendida por medio de los mecanismos de control previstos en el portal ni haberse realizado una denuncia formal por estos hechos” e incluso destacó que los administradores del sitio, al anoticiarse de la existencia de los “posts” sobre la obra de Borges, procedieron a dar de baja los enlaces cuestionados. “No se desprende ni vislumbra en el actuar de los encartados acción dolosa que interese a esta esfera penal”, concluyó el fallo.

La apelación

Disconforme con el fallo, la querella apeló los sobreseimientos. Adujo que la situación de “Youtube” allí analizada no se podía trasladar a “Taringa” ni a “Planetasedna”, en tanto en la primera plataforma “se suben videos y no archivos, y la cantidad de intervenciones o intercambios es abismal frente al tráfico en estas últimas”. Además, destacó que en ese antecedente la posición adoptada respecto de “Youtube” no era de aplicación para el caso de “Taringa”, pues “en ésta se intercambian archivos que perjudican los derechos de terceros”.

Kodama reiteró que se estaba ante “un sistema basado en la reproducción ilegal de obra ajena, que deja cuantiosas ganancias mediante la publicidad que obtienen a raíz de la intensidad del intercambio insistió en que se trata de un sistema basado en la reproducción ilegal”,

La defensa de los responsables de Taringa!  trajo a colación otro fallo fundamental sobre el tema, el de la Corte Suprema en el caso “rodríguez María Belén c/ Google”. Señaló que la propia plataforma del sitio  tiene un canal de denuncia a través del cual quien considere que se la esté utilizando de manera irregular puede denunciarlo, y constatados los extremos se procede a dar de baja al contenido denunciado, tal como sugirió el Máximo Tribunal al momento de relevar de responsabilidad a los portales a restante. En otro apartado, hizo mención a que no existe una obligación de control “ex ante” de lo que un usuario busca subir a una página web. La de Portal Planeta Sedna apuntó a que la página web no tiene publicidad, no hay beneficio económico alguno y que, eventualmente, serían en los links que allí se direccionan y no en su página donde ésta aparece.

El fallo de Cámara

La deliberación del Tribunal de Alzada, compuesto por los camaristas Luis María Bunge Campos y  Jorge Luis Rimondi, trajo aparejada la confirmación del criterio de la magistrada instructora. Los jueces detallaron que tras el fallo de 2011 en el cual se procesó a los responsables de Taringa! “se han dictado otros en sentido contrario”, y que “hasta que la propia CSJN trató la temática en examen vinculada estrechamente con la libertad de expresión”.

Apelando nuevamente al caso de la Corte sobre  “Google”, la Cámara aclaró que, si bien la sentencia hacía referencia al buscador, el Máximo Tribunal “sí se refirió a la problemática que subyace en rededor de los ¨motores de búsqueda” -y que resulta de aplicación al caso bajo estudio- tanto en el marco de la ratio decidendi, como a modo de obiter dictum”. En ese sentido, apuntó “que no correspondía aplicar reglas diversas al ‘buscador de imágenes’ y al de ‘textos’ -como intentó el recurrente diferenciar en su elocución-, porque ambos enlazan a contenidos que no han creado. Se trata, en definitiva, de un mero intermediario cuya única función es servir de enlace”.

“En definitiva, los cuestionamientos que se le formulan a “Taringa” y a “Portalplanetasedna” encuentran respuesta en la interpretación que ha realizado la corte en el fallo de cita, en tanto los contenidos cuestionados por la querella se ubicaban a través de links direccionados por las páginas denunciadas, es decir, que no eran parte del contenido de éstas, sino material ajeno. Por lo que no se verifica una conducta positiva de reproducción ilegitima de obra ajena, ni una violación al deber objetivo de cuidado en tanto, como se adelantó, no existe una obligación de verificar ex ante el material de intercambio, sino posteriormente cuanto éste resulte denunciado”, sentenció el Tribunal, que dio otro paso más en la senda que inició la Corte en su “Googlazo”.