a) Crear un organismo inocuo, sin real poder para investigar y llevar a la justicia a los presuntos culpables,
b) Por el contrario, avanzar sobre facultades y atribuciones reservadas por nuestra Constitución Nacional exclusivamente al poder judicial,
c) O superponer las atribuciones y competencias del nuevo organismo con la de otros ya existentes.
Como se ve, se debe ser extremadamente cuidadoso en cuanto a la técnica legislativa empleada para dar a luz al nuevo instituto.
Desgraciadamente, este no fue el caso en el supuesto en análisis. Por empezar, porque la norma que crea la mentada Oficina Anticorrupción determina parte de sus atribuciones remitiéndose a una ley anterior, como es la 24.946 (de creación del Ministerio Público). La remisión a otras normas siempre es una técnica que trae problemas, a la hora de la exégesis legal.
Marco normativo:
La denominada Oficina Anticorrupción fue creada por el art. 13 de la ley nº 25.233, (ley de ministerios).
Dicho articulo dispone: “Crease la Oficina Anticorrupción en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la que tendrá a su cargo la elaboración y coordinación de programas de lucha contra la corrupción en el sector publico nacional y, en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, gozará de las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de la ley 24.946."
Esta es la fuente legal que crea el nuevo organismo. A su vez, el art. 13 citado fue reglamentado por el dec. 102/99.
Detengámonos un momento en esta cuestión: En primer lugar, el organismo creado se sitúa bajo la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional. Por otro lado, las funciones de la Oficina Anticorrupción fueron determinadas directamente por una ley (ley 25233, art.13). Esto significa que la ley no delega en un futuro decreto reglamentario la fijación de las competencias y atribuciones de la Oficina sino que, expresamente dice que tendrá las siguientes funciones:
1) De prevención: Elaboración y coordinación de programas de lucha contra la corrupción en el sector publico nacional.
2) De investigación: Las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de la ley 24.946, (en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas). En este caso se usa la técnica de remitirse a una norma anterior. La ley 24.946 regula, entre otros temas, las atribuciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.
Estimamos que la enunciación tiene carácter taxativo. La redacción de la norma legal no deja espacio para que un posterior decreto reglamentario amplíe las atribuciones de la Oficina. El texto en estudio no delega en el Poder Ejecutivo la determinación de las atribuciones de la Oficina Anticorrupción.
No está demás recordar el texto de la Constitución Nacional, art. 99, inc. 2, que se refiere a las atribuciones del Poder Ejecutivo, en orden a la sanción de decretos reglamentarios de normas legislativas:
"Art. 99: El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:...inc.2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. (la negrita es nuestra)."
Vale decir, un decreto reglamentario no puede modificar la ley que reglamenta, sino que solo debe hacerla operativa. Esto parece obvio a esta altura de nuestra organización jurídico-institucional, pero en la practica no siempre resulta tan así.
Siguiendo con este razonamiento, si las atribuciones de la Oficina Anticorrupción en materia de investigación de supuestos casos de corrupción, son las que aparecen en los arts. 26, 45 y 50 de la ley 24.946, corresponde ver dichos textos, en su parte pertinente:
"Art. 26. Los integrantes del Ministerio Publico, en cualquiera de sus niveles podrán - para el mejor cumplimiento de sus funciones - requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance.
Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito - ya fuere por la comunicación prevista en el art. 186 del Código Procesal Penal de la Nación o por cualquier otro medio - sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la policía o fuerza de seguridad interviniente, deberán requerir de estas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la practica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el desarrollo efectivo de la acción penal. A este respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata.
Art. 45. El fiscal nacional de investigaciones Administrativas tendrá los siguientes deberes y facultades:
a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación. En todos los supuestos, las investigaciones se realizaran por el solo impulso de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, sin perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales que imparta el procurador general de la Nación.
b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversión dada a los mencionados recursos.
c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedara a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación con la intervención necesaria del fiscal nacional de investigaciones Administrativas o de los magistrados que este determine, quienes actuarán en los términos del art. 33 inc t)
La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción.
d) Asignar a los fiscales generales, fiscales generales adjuntos y fiscales, las investigaciones que resolviera no efectuar personalmente...
Art.50. Además de las previstas en el art. 26 de esta ley, los magistrados de la Fiscalía de investigaciones Administrativas estarán investidos de las siguientes facultades de investigación:
a) Disponer exámenes periciales, a cuyo fin podrán requerir de las reparticiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria, que estos estarán obligados a prestar. Cuando la índole de la peritación lo requiera, estarán facultados a designar peritos ad hoc.
b) Informar al procurador general de la Nación cuando estimen que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado o funcionario con jerarquía equivalente o inferior, pueda obstaculizar gravemente la investigación." (la negrita es nuestra)
Comparemos lo anterior con el texto del decreto 102/99, reglamentario del art. 13 de la ley de creación de la Oficina Anticorrupción. En letra común aparecerán nuestros comentarios al texto
"Art. 2º — La OFICINA ANTICORRUPCION tiene competencia para:
a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes públicos que se relacionen con su objeto; (similar a art. 26 ley 24.946, texto en negrita)
b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisión de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la OFICINA ANTICORRUPCION y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga; (ídem art. 45 inc a),ley 24.946, texto en negrita)
c) Investigar preliminarmente a toda Institución o Asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administración de los mencionados recursos; (ídem art. 45 inc b),ley 24.946, texto en negrita. Por otra parte, estas atribuciones son coincidentes con el ámbito de aplicación de la Oficina que "comprende a la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal", conforme lo dispone el art. 1º del decreto 102/99).
d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; (ídem art. 45 inc c),ley 24.946, primer párrafo en negrita)
e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del ámbito de su competencia; (Aquí hay un interesante punto de conflicto pues, si la Oficina Anticorrupción goza de las mismas facultades que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y, como ya vimos, esta solo "podrá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción.", quedando, en caso contrario, "el ejercicio de la acción pública ... a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación", no se entiende como el decreto 102/99 le permite a la Oficina Anticorrupción constituirse directamente en parte querellante. Se trataría de una atribución no concedida por la ley de creación de la Oficina. No es óbice a este argumento, el hecho de que el propio decreto 102/99, en sus considerandos, sostenga que "...la Ley de Ministerios reconoce al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS la potestad de... intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado.". Al respecto, es conveniente destacar que la Ley de Ministerios, texto ordenado por el decreto 438/92, modificada por la ley 24.190 y por la actual ley 25.233; otorga muchas facultades al actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pero eso no autoriza a que dichas funciones puedan delegarse en otro organismo, como es la Oficina Anticorrupción, cuyas atribuciones, repetimos otra vez, están taxativamente determinadas por el art. 13 de la ley 25.233. En síntesis, si el legislador había estimado que la Oficina Anticorrupción debía tener la facultad de constituirse directamente en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del ámbito de su competencia, debió redactar la norma en ese sentido. Caso contrario, la cuestión se presta a fundadas controversias que no hacen más que perjudicar inútilmente la funcionalidad del nuevo ente.)
f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos; (compárese con el art. 26 inc. d) de la ley 25.188, que aparece infra)
g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes públicos y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito o incompatibilidad en el ejercicio de la función;
h) Elaborar programas de prevención de la corrupción y de promoción de la transparencia en la gestión pública; (Esta es una atribución emanada directamente de la ley de creación de la Oficina, art. 13, ley 25.233)
i) Asesorar a los organismos del Estado para implementar políticas o programas preventivos de hechos de corrupción. (ídem inciso anterior)
La Ley de Etica Pública y la Oficina Anticorrupción.
Además de todo lo anterior, otra norma legal entra en juego. Se trata de la ley 25188, llamada ley de ética de la función publica, dictada por el anterior gobierno y publicada en el Boletín Oficial el 1º de noviembre de 1999. La misma dispone la creación, en el ámbito del Congreso Nacional, de la Comisión Nacional de Etica Publica, un órgano independiente y con autonomía funcional, (conf. art. 23). La Comisión, según lo determina el art. 24 de la norma citada, estará integrada por once miembros, designados de la siguiente manera:
Uno por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Otro por el Poder Ejecutivo
Otro por el Procurador General de la Nación.
Los restantes, por resolución conjunta de ambas Cámaras del Congreso. Uno de ellos debe ser propuesto por el Defensor del Pueblo de la Nación y otro por la Auditoria General de la Nación. Ningún miembro de la Comisión puede pertenecer al órgano que lo designe. En la actualidad, aún no ha concluido el proceso de designación de sus miembros.
Sus funciones son las siguientes:
"Art. 25. La Comisión tendrá las siguientes funciones:
a) Recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas legalmente respecto de conductas de funcionarios o agentes de la administración contrarias a la ética publica. Las denuncias deberán ser acompañadas de la documentación y todo otro elemento probatorio que las fundamente. La Comisión remitirá los antecedentes al organismo competente según la naturaleza del caso, pudiendo recomendar, conforme su gravedad, la suspensión preventiva en la función o en el cargo, y su tratamiento en plazo perentorio;
b) Recibir las quejas por falta de actuación de los organismos de aplicación, frente a las denuncias ante ellos incoadas, promoviendo en su caso la actuación de los procedimientos de responsabilidad correspondientes;
c) Redactar el Reglamento de Etica Pública del Congreso de la Nación, según los criterios y principios generales del articulo 2º, los antecedentes nacionales sobre la materia y el aporte de organismos especializados. Dicho cuerpo normativo deberá elevarse al Honorable Congreso de la Nación a efectos de su aprobación mediante resolución conjunta de ambas Cámaras;
d) Recibir y en su caso exigir de los organismos de aplicación copias de las declaraciones juradas de los funcionarios mencionados en el articulo 5º y conservarlas hasta diez años después del cese en la función; (se refiere al Presidente y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete, ministros, senadores y diputados nacionales, magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación, miembros del Consejo de la Magistratura, Embajadores, Personal de las Fuerzas Armadas y de Seguridad con jerarquía no inferior a coronel o equivalente, rectores y decanos de universidades nacionales y en general, funcionarios de los tres poderes del Estado con categoría no inferior a director. Compárese con el inc. f del art. 2º del dec. 102/99, que nos dice que la Oficina Anticorrupción debe "...Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos")
e) Garantizar el cumplimiento de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la presente ley y aplicar la sanción prevista en este último; ( Se refiere a garantizar la publicidad de las declaraciones juradas y a la facultad de imponer una multa a los que usen indebidamente la información contenida en una declaración.)
f) Registrar con carácter público las sanciones administrativas y judiciales aplicadas por violaciones a la presente ley, las que deberán ser comunicadas por autoridad competente;
g) Asesorar y evacuar consultas, sin efecto vinculante, en la interpretación de situaciones comprendidas en la presente ley;
h) Proponer al Congreso de la Nación dentro de los 120 días de entrada en vigencia de la presente ley, modificaciones a la legislación vigente, destinadas a garantizar la trasparencia en el Régimen de Contrataciones del Estado y a perfeccionar el Régimen de Financiamiento de los Partidos Políticos y las Campañas Electorales;
i) Diseñar y promover programas de capacitación y divulgación del contenido de la presente ley para el personal comprendido en ella;
j) Requerir colaboración de las distintas dependencias del Estado nacional, dentro de su ámbito de competencia, a fin de obtener los informes necesarios para el desempeño de sus funciones;
k) Dictar su propio reglamento y elegir sus autoridades;
l) Elaborar un informe anual, de carácter público dando cuenta de su labor, debiendo asegurar su difusión;
m) Requerir, cuando lo considere pertinente, la presentación de las correspondientes declaraciones juradas a los sujetos comprendidos en el articulo 5º inciso v) de la presente ley;"
Como se ve, algunas de sus funciones son coincidentes con las de la Oficina Anticorrupción. Nos preguntamos si es conveniente tal superposición de atribuciones y de registros de declaraciones juradas o, si por el contrario, esto no servirá más que para enmarañar la cuestión.
Por último, la Resolución 17/2000 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el Boletín Oficial con fecha 10 de enero de 2000, establece la competencia de la Oficina Anticorrupción, como autoridad de aplicación de la ley nro. 25.188.
La Oficina Nacional de Etica Pública.
Otro punto interesante de destacar es el relativo a la llamada Oficina Nacional de Etica Pública, creada por el decreto 152/97, luego modificada en su denominación y estructura y finalmente restablecida por el decreto 878/97.
Esta Oficina fue la encargada de redactar el Código de Etica Pública, aprobado y puesto en vigencia por el decreto 41/99.
La Oficina Nacional de Etica Pública tenía funciones de asesoría y control, pero sus facultades en materia de investigación de posibles ilícitos eran muy escasas. El decreto 102/99, de creación de la Oficina Anticorrupción establece lo siguiente:
"Art. 19. — Deróganse los Decretos Nº 152 del 14 de febrero de 1997 y Nº 878 del 1º de setiembre de 1997.
Art. 20. — Toda alusión a la OFICINA NACIONAL DE ETICA PUBLICA en el Decreto Nº 41 del 27 de enero de 1999 se entenderá referida a la OFICINA ANTICORRUPCION.
Art. 21. — Transfiérese a la OFICINA ANTICORRUPCION, la dotación de cargos, créditos presupuestarios y bienes patrimoniales, incluyendo la documentación y archivos pertinentes a la OFICINA NACIONAL DE ETICA PUBLICA."
Vale decir que la Oficina Nacional de Etica Pública deja de existir, el Código de Etica Pública continua vigente, (al seguir vigente el decreto 41/99) y los cargos, créditos presupuestarios y bienes patrimoniales, incluyendo la documentación y archivos pertinentes del organismo eliminado son transferidos a la Oficina Anticorrupción. Atento a lo dicho hasta aquí, resulta claro que la Oficina Anticorrupción es un nuevo organismo, con atribuciones más amplias que las de la extinta Oficina Nacional de Etica Pública, y no un mero cambio de denominación.