Competencia en tiempos de coronavirus

Introducción

Las normas de competencia a nivel global son un elemento fundamental que contribuyen a brindar mayor competitividad en los mercados, evitando distorsiones indebidas y garantizando a los consumidores los mejores índices de precio, elección e innovación. Sin embargo, frente a las dificultades que genera el coronavirus en las relaciones comerciales y en la provisión de alimentos e insumos básicos, algunos gobiernos están empezando a considerar la relajación de las normas de competencia como un mecanismo transitorio de solución.

En dicho contexto, analizaré a continuación el panorama actual de la colusión en el derecho de la competencia en general y en la normativa argentina en particular. Luego revisare las más recientes acciones de las autoridades nacionales y extranjeras para paliar la crisis, desde la óptica de defensa de la competencia. Finalmente brindaré una serie de advertencias preliminares en caso de que la relajación de las normas de competencia derivase en la aceptación de ciertos acuerdos de cooperación, bajo el pretexto de la situación de crisis excepcional que atravesamos.
 

La colusión en el Derecho de la Competencia

El derecho de la competencia se encarga de regular el comercio a fin de prohibir las restricciones ilegales[1] y promover la competencia en el mercado[2], posibilitando de este modo que el consumidor y/o usuario adquiera lo mejor al más bajo precio[3].

En consecuencia, históricamente los acuerdos colusorios o carteles anticompetitivos[4] han constituido a nivel global el caso más grave de violación de las normas de defensa de la competencia, por ser estos manifiestamente antieconómicos para la sociedad en su conjunto[5], al reducir o eliminar la independencia de decisión empresarial, erosionar los incentivos a la innovación y la mayor eficiencia.

La mayoría de las legislaciones a nivel internacional (art. 1 de la Sherman Act en Estados Unidos, art. 101(1) TFEU en la Unión Europea, entre otros) consideran a los carteles como infracciones per se o por objeto (hard core o de núcleo duro), que siempre deben ser sancionadas sin necesidad de tener que analizar la estructura del mercado o los costos y beneficios derivados del cartel para la comunidad[6]. Por este motivo, tales inconductas han merecido las sanciones más severas a nivel local en Argentina[7], regional en Latinoamérica[8] y globalmente[9].

Según la ley Argentina, los acuerdos colusorios constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia, nulos de pleno derecho y carentes de efecto jurídico alguno.

De hecho, dos de los ejes centrales de la nueva Ley Argentina de Defensa de la Competencia 27.442 (“LDC”) consisten en: (i) la disuasión de los carteles y los monopolios, lo que derivó en un aumento significativo de las multas por violación de las normas, y (ii) la introducción del programa de clemencia para eximir o reducir la pena de los “arrepentidos” que hubieren participado en un cartel.

Pautas específicas en el Derecho Argentino de la Competencia

La LDC establece que “están prohibidos los acuerdos entre competidores (...) de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (...)” (art. 1) (el resaltado me pertenece). Y dicho artículo prosigue diciendo que “(...) Se les aplicarán las sanciones establecidas en la presente ley a quienes realicen dichos actos o incurran en dichas conductas, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieren corresponder como consecuencia de los mismos”. (el resaltado también me pertenece).

Según la ley Argentina, los acuerdos colusorios constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia, nulos de pleno derecho y carentes de efecto jurídico alguno (art. 2) si su objeto o efecto fuere (a) concertar el precio de venta o compra de bienes o servicios, (b) establecer obligaciones de (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios, (c) repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas, porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento, (d) establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas.

El uso del término “absolutamente” en el citado artículo da cuenta de que este tipo de infracciones a las normas de competencia son las más graves que existen. Por este motivo, y a efectos de dar claridad al mercado sobre un tema tan delicado, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) emitió en 2018 la “Guía sobre Defensa de la Competencia para Asociaciones y Cámaras Empresariales y Colegios y Asociaciones Profesionales”[10] (“Guía sobre Defensa de la Competencia”).

De allí emerge el concepto fundamental de que las empresas que forman parte de un mercado competitivo fijen de manera autónoma e independiente sus políticas comerciales, a efectos de ofrecer las condiciones más atractivas de precio, calidad, innovación y variedad, y así captar la demanda de los consumidores. Adicionalmente, no se debe intercambiar información comercialmente “sensible”, dado que las decisiones de mercado podrían no ser tomadas de forma individual, y permitir a empresas competidoras que coordinen su comportamiento competitivo y monitoreen el cumplimiento de un acuerdo de colusión[11].

Pandemia global COVID-19: un escenario extraordinario que pone presión sobre las normas de competencia

La Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de marzo de 2020 el carácter pandémico global del coronavirus COVID-19, y junto con ello los gobiernos de todo el mundo comenzaron a adoptar medidas para enfrentar la crisis en sus respectivos países.

Se comienza a observar a nivel global que las autoridades empiezan a adoptar medidas extraordinarias. Uno de los primeros ejemplos lo vemos en el Reino Unido, donde se avizora una relajación de las normas de competencia frente la imposibilidad de los supermercados de reponer sus góndolas y atender la demanda de los consumidores.

El 13 de marzo de 2020 el Gobierno Argentino publicó el Decreto 260/2020 que amplió la emergencia pública en materia sanitaria declarada por el art. 1 Ley 27.541 atento al COVID-19, y dado el creciente número de casos el 19 de marzo emitió el Decreto 297/2020 ordenando el aislamiento social preventivo y obligatorio a efectos de limitar la propagación del virus[12].

A consecuencia de la pandemia, rápidamente se generó un incremento significativo en la demanda de alimentos y elementos de primera necesidad en supermercados, lo cual pone presión sobre la totalidad de la cadena de comercialización. Frente a ello, el gobierno argentino dispuso la posibilidad de fijar precios máximos y adoptar medidas necesarias para prevenir el desabastecimiento (art. 6, Decreto 260/2020). Dichas disposiciones quedaron materializadas operativamente con fecha 19 de marzo, a través del dictado de la Resolución 100/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.

Ahora bien, también se comienza a observar a nivel global que las autoridades empiezan a adoptar medidas extraordinarias. Uno de los primeros ejemplos lo vemos en el Reino Unido, donde se avizora una relajación de las normas de competencia frente la imposibilidad de los supermercados de reponer sus góndolas y atender la demanda de los consumidores.

Puntualmente, se establecería una reforma a la Ley de Competencia de dicho país por la cual se adoptaría un paquete de medidas que autoriza a que los supermercados trabajen en conjunto para poder “alimentar a la Nación”[13]. De esta manera, los supermercados podrán - de forma excepcional y por un periodo limitado de tiempo-, compartir información entre sí relativa a volúmenes de productos, cooperar para mantener las tiendas abiertas, compartir mercaderías en sus depósitos y mecanismos de entregas. La medida también permitirá que los competidores compartan empleados a efectos de ayudar a cumplir con la demanda creciente.

Así, la autoridad de competencia de dicho país (Competition and Markets Authority) ha considerado que la problemática actual requiere adoptar una aplicación diferente de las leyes de competencia, en lo que respecta a la cooperación empresarial necesaria para asegurar la provisión de alimentos[14].

No sería difícil suponer, entonces, que otras autoridades de competencia a nivel global comiencen a adoptar medidas en apoyo a las empresas afectadas, y en desmedro de una aplicación rigurosa de la normativa aplicable. Alemania, Noruega y Nueva Zelanda[15] han empezado a mirar con cercanía la medida adoptada por el Reino Unido. Islandia está incluso ampliando la relajación de las normas de competencia a otros sectores vinculados al turismo, farmacias y bancos[16]. Otro ejemplo, a nivel europeo, viene dado por la flexibilidad adoptada bajo el nuevo régimen temporario de Ayudas Estatales que fuera emitido el 19 de marzo por la Dirección General de Competencia (DG Comp)[17], y que ya se comenzó a implementar[18].

En caso de que nuestras autoridades optaran por una relajación de las normas de competencia al estilo inglés o alguna de las antes mencionadas, ello no se traduce en un vil de indemnidad para las empresas involucradas.

Sin embargo, de adoptarse a nivel europeo una medida similar a la adoptada en el Reino Unido, a priori ello iría en contradicción con algunas investigaciones abiertas recientemente por DG Comp. Puntualmente, en noviembre de 2019 la autoridad europea de competencia inicio una investigación por presunta conducta anticompetitiva en el mercado comercialización minorista (retail). La conducta involucra a dos supermercados franceses (Casino e Intermarché) y se sospecha que el joint venture establecido por dichas organizaciones tendiente a montar un sistema conjunto de aprovisionamiento de sus productos, habría violado las normas de competencia de la UE[19].

¿Los acuerdos de cooperación entre competidores como mecanismo de solución?
Advertencias legales preliminares.

Los efectos de esta crisis sanitaria global son múltiples y a la fecha son difíciles de determinar con exactitud. En el terreno económico hay quienes sostienen que la pandemia puede derivar en una recesión económica global[20], lo que podría impactar negativamente en la cadena de comercialización en Argentina generando dificultades en el aprovisionamiento de los supermercados.

En dicho contexto, en caso de que nuestras autoridades optaran por una relajación de las normas de competencia al estilo inglés o alguna de las antes mencionadas, ello no se traduce en un vil de indemnidad para las empresas involucradas. Deben partir del análisis que la colusión constituye la violación más grave de las normas de competencia, lo que se traduce en el deber de extremar al máximo los cuidados en cuanto a la forma de implementar su cooperación. Los equipos de legales deben partir por analizar muy cuidadosamente los términos de la normativa aplicable y evaluarlos a la luz de la pretendida participación en el acuerdo.

Siguiendo los criterios expuestos en la Guía sobre Defensa de la Competencia, resulta fundamental que las empresas que forman parte de un mercado competitivo fijen de manera autónoma e independiente sus políticas comerciales, y entonces circunscriban la posible cooperación a lo estrictamente previsto en la normativa de excepción.

En ese marco de actuación deben evitar intercambiar información sensible[21], ya que poseer información sensible de otros competidores conlleva la posibilidad de que las decisiones de mercado no sean tomadas de forma individual, creando así problemas de competencia, en particular, coordinando el comportamiento competitivo y monitoreando el cumplimiento de un acuerdo más amplio de colusión. Y al momento de realizar reuniones (sean virtuales o presenciales) deben extremar los cuidados de llevar una agenda detallada de los temas a tratar en las mismas, y abandonar la reunión en caso de entender que alguna conversación o tema tratado pudiera dar lugar a violaciones al régimen de defensa de la competencia.

Toda empresa involucrada en un acuerdo con su competidor se encontraría en una situación de fragilidad legal extrema por encontrarse en violación de la normativa aplicable.

Asimismo, las empresas involucradas deben tener noción de que un potencial acuerdo de cooperación respaldado por una norma emanada de la Administración Pública, podría no protegerlos de posibles acciones por daños y perjuicios de carácter privado (private enforcement), de posibles derivaciones de carácter penal por los efectos colusorios (art. 300, Código Penal de la Nación)[22] o de la responsabilidad legal de sus administradores amparada bajo distintas normativas de nuestro ordenamiento.

Conclusión

Los posibles efectos del coronavirus en la economía podrían poner mucha tensión en las relaciones comerciales, al punto tal que se encuentre en riesgo la provisión de alimentos y elementos básicos en los supermercados.

La necesidad de los gobiernos de garantizar el abastecimiento necesario para la población, sumado a la incertidumbre vinculada a la duración y a la forma de controlar la pandemia, pone sobre la mesa la elección de soluciones heterodoxas ante esta situación extraordinaria. Una de tales medidas observada a nivel global, consiste en la relajación de las normas de competencia, como mecanismo para facilitar los negocios y retornar a la normalidad económica.

Toda empresa involucrada en un acuerdo con su competidor se encontraría en una situación de fragilidad legal extrema por encontrarse en violación de la normativa aplicable. En caso de encontrarse en una situación semejante debido a una aquiescencia por parte de las autoridades de competencia, las empresas involucradas deben extremar las precauciones legales para no verse expuestos legalmente en el ámbito propio de la normativa de competencia, como así también en la esfera civil, penal y en la restante normativa aplicable.

[1] CERVIO, Guillermo; RÓPOLO, Esteban, Ley 25.156 Defensa de la Competencia comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 6.

[2] MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Defensa de la Competencia, Errepar, Buenos Aires, 2006, pág. 30.

[3] CERVIO, Guillermo y RÓPOLO, Esteban, op. cit., pág. 6.

[4] Entendiéndose por ello a la situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo (mediante acuerdos de precios y cantidades, reparto de mercados), y que trae aparejado un aumento en los precios y una reducción en los volúmenes comercializados respecto de los que regirían en una situación de competencia efectiva (COLOMA, Germán, Defensa de la Competencia, 2a ed., act., Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2009, pág. 95).

[5] BORK, R.H., The antitrust paradox. A policy at war with itself. Basic Books, Inc., Nueva York, 1978, pág. 263.

[6] CERVIO, Guillermo y RÓPOLO, Esteban, op. cit., pág. 151.

[7] Los dos casos más importantes han sido el del “Cemento” y “Oxígeno Líquido” pero han habido otros en los mercados de televisión por cable, estaciones de servicio, transporte de pasajeros terrestre, gelatinas medicinales, entre otros.

[8] En Brasil se sancionó recientemente un cartel en el mercado de licitaciones de trenes y metros (2019), en Chile el cartel de las farmacias y de los compresores, en Colombia el cartel de los pañales, del papel higiénico, del azúcar y del cemento.

[9] En la UE, se sancionan severamente carteles en los mercados de cambios (2019), carga aérea (2017) camiones (2017), entre otros. En EEUU, se hizo lo propio en el mercado de instrumentos financieros -ADRs- y medicamentos genéricos (2019), combustibles (2018), entre otros.

[10] Disponible en el siguiente link https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_camaras_y_asociaciones_empresariales_10-12-2018_0.pdf.

[11] Tal fue lo sostenido en la Resolución N° 124/2005 que adopta la recomendación del Dictamen CNDC N° 513/2005. Disponible en​: http://cndc.produccion.gob.ar/sites/default/files/cndcfiles/513_1.pdf​. 

[12] Al momento de escribir este artículo, los infectados en Argentina ascienden a 127 y globalmente 118.554.

[13] Para más información por favor remitimos al siguiente link: https://www.gov.uk/government/news/supermarkets-to-join-forces-to-feed-the-nation.

[14] Para más información, por favor remitimos al siguiente link: https://www.gov.uk/government/news/covid-19-cma-approach-to-essential-business-cooperation.

[15] Para más información, por favor remitimos al siguiente link: https://www.newsinenglish.no/2020/03/18/airlines-allowed-to-cooperate/ y https://www.beehive.govt.nz/release/government-statement-commercial-cooperation-during-covid-19.

[16] Para más información, por favor remitimos al siguiente link: https://en.samkeppni.is/published-content/news/covid-19-application-of-competition-rules-and-competition-enforcement-in-financial-crisis

[17] Para más información, por favor remitimos al siguiente link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_496.

[18] En solo 48 horas, la Comisión Europea aprobó tres medidas de ayuda estatal adoptadas por el gobierno francés, dirigidos a dar soporte a su economía en el contexto del coronavirus. Para más información, por favor remitimos al siguiente link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_503.

[19] Para más información, por favor remitimos al siguiente link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_6216

[20]  BBC News Mundo: Coronavirus: “Estamos muy cerca de una recesión global” por el rápido avance de la pandemia, 12/03/2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-51679342.

[21] Información sensible incluye precios, volúmenes de producción, estrategias comerciales futuras, planes de negocios. Su potencial anticompetitivo será mayor cuanto más concentrado esté el mercado en cuestión, más frecuente sea el intercambio y cuanto menos se difunda esa información más allá de las partes involucradas.

[22] Artículo 300 del Código Penal: “Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años: 1º. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado. (…)”.