Una gran cantidad de empresas deberán acudir a los tribunales para intentar superar la crisis y evitar su desaparición. Cómo juegan en esta emergencia los institutos previstos por el Ley Comercial. Concurso, Quiebra, APE y Cramdown.
1. Los institutos concursales de la Ley Argentina
La ley falencial argentina ofrece una variedad de institutos para ser aplicadas como remedios concursales.
Estos son:
La función más importante del asesor en materia de crisis es diagnosticar adecuadamente la situación particular de la empresa y elegir, de corresponder, algunas de las herramientas detalladas precedentemente, atendiendo la naturaleza de las mismas y la adecuación al caso específico de que se trata.
Para ello es necesario conocer acabadamente las características más destacadas de cada uno de los institutos en análisis, como así también las eventuales consecuencias que acarrea su aplicación. En este sentido es necesario considerar las condiciones fácticas y legales como así también los efectos deseados, buscándolos, y los no deseados, tratando de evitarlos o acotar al máximo su incidencia.
2. Características sobresalientes.
Los institutos concursales señalados tienen ciertas características que van conformando su naturaleza. Algunas son comunes mientras que otras se presentan exclusivamente en algunos procedimientos, por lo que se va configurando cada instituto en particular.
El presupuesto básico para la apertura de los concursos regulados por la Ley falencial es, precisamente, el estado de cesación de pagos. Sin embargo, existen excepciones a este requisito
Las características más sobresalientes de los institutos concursales descriptos son las siguientes:
3.1. Sujetos alcanzados.
En principio la ley admite, conforme lo dispone en el art. 2°, el concursamiento de todas las personas humanas, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en la que el Estado Nacional, Provincial y Municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de participación.
Sin embargo, existen exclusiones emanadas de la propia ley concursal como de otros regímenes especiales. Así es como las Entidades Financieras y las Aseguradoras no son sujetos de concurso preventivo, resolviendo su estado de insolvencia por medio de procedimientos liquidativos especialmente previstos para dichas entidades.
Igualmente, la misma ley concursal excluye del salvataje (art. 48) a las personas humanas como a las sociedades en las que sus socios tienen responsabilidad personal ilimitada; por su parte también quedan excluidas del procedimiento señalado los pequeños concursos.
Como consecuencia de lo dicho, cada vez que se analiza el curso de acción de un sujeto insolvente y/o en cesación de pagos cabe tener en cuenta el tipo de sujeto que se trata y por lo tanto las vías concursales a las que el mismo puede acceder.
3.2. Estado de Cesación de pagos versus Dificultades económico-financieras de carácter genera.
El presupuesto básico para la apertura de los concursos regulados por la Ley falencial es, precisamente, el estado de cesación de pagos. Sin embargo, existen excepciones a este requisito: así, en caso de agrupamiento, es suficiente que sólo uno de los componentes del agrupamiento se halle en casación de pagos. Por otra parte, cuando de Acuerdo Preventivo Extrajudicial se trata, se admite también la celebración del mismo por parte de deudores que se encontraren en dificultades económicas o financieras de carácter general.
3.3. Continuación de la actividad.
La característica más destacada del Concurso Preventivo es la continuación de la actividad del deudor, manteniendo el mismo la administración del patrimonio bajo la vigilancia del síndico.
En la quiebra lo corriente es la paralización de toda actividad y el desapoderamiento del deudor; solamente en forma excepcional cabe autorizar la continuación de la explotación, pero bajo la administración judicial del síndico y/o coadministrador nombrado por el Juez del concurso.
3.4. Acciones Judiciales contra el deudor.
La apertura del concurso preventivo produce la radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado (con algunas excepciones) y la prohibición de deducir nuevas acciones. Asimismo, la ley prevé la suspensión de las ejecuciones, hasta tanto no se haya deducido la demanda de verificación.
En la quiebra también se produce el fuero de atracción y la suspensión del trámite a partir del momento en que queda firme la declaración de la quiebra.
La suspensión referida también se produce en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial, desde el momento en que se presenta el acuerdo para su homologación, por lo que tal efecto recién se puede lograr una vez que se hubieren obtenido las mayorías legales para la aprobación del acuerdo.
3.5. Pasivo a la presentación.
Las obligaciones causadas con anterioridad y hasta la fecha que el deudor se presenta judicialmente a solicitar el concurso preventivo, quedan cristalizadas a ese momento y su exigibilidad nacerá a partir de la homologación del acuerdo al que se arribe con los acreedores. Quedan excluidos de esta condición los créditos con garantía real y los de origen laboral.
3.6. Curso de intereses.
La presentación del concurso preventivo y la declaración de quiebra producen la suspensión del curso de intereses de todas las obligaciones del deudor con causa o título anterior a ellas, salvo los provenientes de créditos garantizados con prenda o hipoteca, los que sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados en garantía real y en créditos de origen laboral. La jurisprudencia ha interpretado oportunamente que también cabe considerar suspendido el curso de las actualizaciones monetarias, en caso de que las mismas correspondieren.
Para las obligaciones en moneda extranjera, la ley estipula la conversión a moneda nacional a la fecha de declaración de quiebra.
Cabe mencionar que en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial tanto los intereses como las obligaciones en moneda extranjera se mantienen incólumes salvo que exista un acuerdo expreso entre deudor y acreedores que innoven tales aspectos.
3.7. Contratos de Trabajo.
La tramitación y/o eventual homologación del acuerdo preventivo extrajudicial no produce ningún efecto en los contratos de trabajo vigentes entre el deudor y sus dependientes.
Distinto es en el Concurso Preventivo donde su apertura deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres años, o del cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor, abriendo una instancia de negociación de un convenio colectivo de crisis por igual plazo que el mencionado precedentemente.
Por último, la quiebra liquidatoria resuelve definitivamente los contratos laborales con los dependientes del fallido.
3.8. Verificación de créditos.
En todos los procedimientos concursales, salvo en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, se requiere la verificación del crédito para ser considerado acreedor concurrente y poder participar en el mismo con tal carácter.
El proceso verificatorio asume, a nuestro entender, una importancia capital, en tanto consiste en un procedimiento que bloquea el acceso al concurso de pasivos ilegítimos, ya sea en cuanto a su cuantía como a sus privilegios, permitiendo de este modo cuantificar ciertamente el pasivo del deudor y definir el carácter del mismo.
Esta tarea recae en el Síndico, cuya función es ejercida por un Contador Público con una actuación profesional mínima de 5 años, lo que garantiza, a nuestro entender, una opinión profesional, imparcial y objetiva.
3.9. Cómputo de mayorías.
Las mayorías requeridas difieren según el proceso que se trate. Para la aprobación de un acuerdo preventivo judicial o extrajudicial se requieren las mayorías establecidas por el art. 45 de la L.C.Q., que consiste en la mayoría absoluta de acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías sometidas al acuerdo, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría y la unanimidad de acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta que se les pudiera ofrecer.
Para ejercer en la quiebra las acciones de ineficacia concursal por conocimiento de cesación de pagos y las acciones de responsabilidad de terceros, el síndico debe requerir autorización previa a la mayoría simple de capital quirografario y declarado admisible.
Cabe señalar que la no obtención de las mayorías importa diversas consecuencias según el trámite que se trate. Para el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, la falta de aprobación obsta a la homologación del acuerdo y, por lo tanto, sólo tendrá efecto entre las partes que lo han celebrado con participación directa. Por su parte, la no obtención de las mayorías en el Concurso Preventivo deriva el procedimiento a la declaración de quiebra, salvo para el caso de los sujetos comprendidos en el art. 48, en los que se abre la instancia del salvataje (Cramdown).
Para el avenimiento en la quiebra se requiere el consentimiento de todos los acreedores verificados.
Por último, cabe señalar que para ejercer en la quiebra las acciones de ineficacia concursal por conocimiento de cesación de pagos y las acciones de responsabilidad de terceros, el síndico debe requerir autorización previa a la mayoría simple de capital quirografario y declarado admisible.
3.10. Duración de los procedimientos.
Es importante considerar el tiempo que insume la tramitación del procedimiento por cuanto se relaciona con la oportunidad en que se tornan exigibles las obligaciones concursales y la época de la negociación que corresponde entablar con los acreedores para obtener la conformidad de las propuestas.
Así tenemos que en el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial la conformidad de los acreedores es requisito previo a la presentación judicial, mientras que en el Concurso Preventivo dicha conformidad se requiere a la época del vencimiento del período de exclusividad, que opera aproximadamente a los 10 meses posteriores de la fecha en que el deudor se presentó a peticionar la formación de su concurso.
Es de esperar que como consecuencia de la Pandemia Covid-19 se dicten normas de emergencia que puedan prolongar los términos señalados, otorgando más tiempo al deudor para diseñar y comenzar a ejecutar el plan de reconducción de la empresa.
3.11. Efectos del Acuerdo Homologado.
La ley concursal establece un conjunto de efectos que produce la homologación judicial de un acuerdo en el Concurso Preventivo, que son:
a) Novación: En todos los casos el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso.
Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.
b) Aplicación a todos los acreedores: El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores comprendidos en el acuerdo, cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, estén o no verificados al momento de la homologación.
c) Socios solidarios: el acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables.
d) Prescripción: Las acciones de los acreedores prescriben a los dos años de la presentación del deudor en concurso o el plazo natural de prescripción, el que fuera menor.
El art. 76 de la actual redacción de la L.C.Q. efectúa una confusa remisión de los efectos del Concurso Preventivo al Acuerdo Preventivo Extrajudicial con homologación judicial.
Costo del Proceso.
Las costas de los procesos concursales se componen por la tasa de justicia y los honorarios de los profesionales intervinientes. A tales efectos cabe considerar en el ámbito de la Justicia Nacional la tasa establecida por la Ley 23.898 y para los honorarios las escalas arancelarias que surgen de la propia Ley Concursal.
3.13. Viajes al exterior.
En el concurso preventivo el deudor y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al Juez del Concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a 40 días corridos. En caso de ausencia por períodos mayores, se deberá requerir autorización judicial previa.
En el caso de quiebra, el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del país durante el período informativo, sin autorización previa del juez del concurso.
Variables a Considerar.
Corresponde ahora detenernos en el análisis de las distintas variables que tienen incidencia en la decisión que queremos tomar respecto del instituto concursal a seleccionar.
Este análisis nos permitirá ir despejando de entre todas las opciones existentes, aquellas que son posibles utilizar en el caso particular que nos ocupa, para luego escoger de entre éstas últimas las que resultan más convenientes, concluyendo de este modo con el diseño de la estrategia concursal que utilizaremos como una herramienta más para superar la situación de crisis.
4.1. ¿Quién se halla en crisis?
Esta es la primera pregunta que debemos formularnos, pues de su respuesta se deduce cuáles son los institutos concursales que le son aplicables y cuáles le son vedados. Así, por ejemplo, si estamos analizando la situación de una entidad financiera, corresponde descartar la aplicación del remedio preventivo, pues específicamente la ley así lo dispone.
Igualmente corresponde tener en cuenta este aspecto si consideramos que la superación de la crisis pasa por el Cramdown, ya que este procedimiento es aplicable exclusivamente a las sociedades constituidas con tipo social que limita la responsabilidad de sus socios.
Otro tanto cabe analizar con respecto a la integración del deudor en crisis con otras personas, ya sean físicas o jurídicas, para determinar si conforman un conjunto económico y la eventualidad de concursar al agrupamiento completo. Similar análisis cabe efectuar con respecto a los garantes de un deudor concursado.
En síntesis, este primer abordaje nos permitirá focalizar la atención en aquellos procesos concursales que resulten aplicables al sujeto en crisis, pero debe quedar en claro que este primer aspecto no es suficiente para elegir el que debemos aplicar.
4.2. Objetivos buscados.
Es conveniente tener en claro cuál es nuestro norte. En general las situaciones de crisis en las empresas provocan una turbulencia que confunde y paraliza. En estas circunstancias es necesario hacer un alto y a partir de un análisis introspectivo, definir cuál es el rumbo que queremos tomar. En este sentido es necesario distinguir cuestiones y caminos tan distantes como:
Cualquiera fuere el objetivo determinado será necesario contar con medios y tiempo, recursos que bien pueden obtenerse con un procedimiento concursal.
Recordemos que la tramitación de un Concurso Preventivo insume aproximadamente un año (sin considerar una eventual modificación de plazos por la emergencia), y que durante dicho lapso no son exigibles las obligaciones preconcursales y que quedan inhibidas las agresiones al patrimonio como consecuencia de la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. Este tiempo de tranquilidad bien podría ser aprovechado para reconducir la organización y convertirla nuevamente en viable.
En muchos casos, en donde el objetivo a mediano plazo es vender la empresa, también cabe elegir el concurso preventivo como el procedimiento idóneo que permitiría reorganizar la compañía y ordenar el pasivo a través del procedimiento de verificación de créditos que, junto con la prescripción bianual, le da certidumbre y transparencia al patrimonio social, tranquilizando y tentando, de este modo, a los potenciales compradores.
Como conclusión, cabe acotar que en la elección de la estrategia concursal de una empresa en crisis debe tenerse presente el objetivo de la organización.
4.3. La viabilidad.
Otro de los aspectos a considerar a la hora de elegir el curso de acción es la viabilidad del emprendimiento. No tendría ningún sentido hablar de una solución preventiva si no estamos en condiciones de mantener mínimamente la actividad de la empresa o de la organización, ya que, de no ser posible, resultaría aconsejable decidirse por el pedido de propia quiebra.
A estos efectos, la viabilidad adquiere diversas dimensiones; así tenemos la viabilidad legal que implica la inexistencia de impedimentos legales que inhiban la continuación de la actividad y/o de la empresa. También importa la viabilidad técnica, que se manifiesta con la potencialidad de producir los bienes y servicios que vende la empresa, así como de administrar sus recursos.
La viabilidad financiera, que se manifiesta con la suficiencia de medios financieros para sostener la actividad correspondiente; debemos tener presente que, a estos efectos, debe considerarse como necesidad solamente los fondos que se requieren para cancelar obligaciones exigibles. Así, por ejemplo, en un concurso preventivo no deberá computarse como necesidad inmediata los fondos para cancelar los pasivos preconcursales, ya que los mismos recién se tornarían exigibles con la homologación del acuerdo.
La viabilidad fáctica se refiere a la existencia de condiciones de hecho que permitan cumplir con los requerimientos de ciertos procedimientos: v.g. si pensamos en la conversión de la quiebra en Concurso Preventivo, es menester saber si estamos en condiciones de cumplir con los requisitos formales establecidos por el art. 11 de la ley falencial.
Por último, también importa la viabilidad económica que consiste en que mínimamente se den las condiciones como para que la actividad sea autosustentable en el tiempo.
Es oportuno recordar que para el cálculo de los egresos, a efectos de determinar la viabilidad económica, se puede prescindir del cómputo de los intereses que podrían quedar suspendidos por la presentación en concurso preventivo como así también del cargo de amortizaciones sobre los bienes de uso en la medida que no fuere necesaria su reposición.
Los procesos concursales tienen su costo por una parte, y por la otra tienen una variedad de beneficios
4.4. Estructura del pasivo.
Otra de las variables que adquiere fundamental importancia es la conformación del pasivo. En este sentido importa distinguir el pasivo con garantía real de aquel que no está garantizando; el pasivo laboral que, generalmente, tiene privilegio ya sea especial y/o general. Recordemos que, a priori, la solución preventiva está orientada fundamentalmente a los créditos quirografarios, por lo tanto, no tendría ningún sentido pensar en un Concurso Preventivo de una empresa con un pasivo que mayoritariamente se encuentre garantizado o que ostentare algún privilegio.
Por su parte, también importa la estructura del pasivo para proyectar el escenario político al momento de obtener las conformidades.
Si gran parte del pasivo está concentrado en manos de un solo acreedor, no tiene sentido tramitar todo un concurso preventivo, sino que quizás bastaría con negociar con ese acreedor la reestructuración de la deuda o alguna otra solución.
Sobre el particular, corresponde señalar que el proceso verificatorio permite la exteriorización y ordenamiento del pasivo en términos cuantitativos como cualitativos, morigerando, en su caso, excesos en las retribuciones financieras, que sin duda coadyuvan a la solución de la crisis.
4.5. Análisis costo beneficio.
Como hemos visto, los procesos concursales tienen su costo por una parte, y por la otra tienen una variedad de beneficios, que pueden ser cuantificados; así tenemos el curso de intereses que queda suspendido, la eventual actualización, la eventual quita explicita y/o implícita (licuación producto del proceso inflacionario) contenida en la propuesta de acuerdo, etc.
Un primer análisis costo-beneficio consistiría en la determinación del resultado económico que cada uno de los procedimientos podría arrojar, como para sumar un factor más a la hora de la decisión.
Sin embargo, cabe señalar que no es siempre factible mensurar estos costos o beneficios, atento a que existen algunos de difícil valoración pecuniaria, pero que de cualquier modo pesan en la toma de decisiones. A título ejemplificativo podemos mencionar como costo la pérdida de imagen de la empresa como consecuencia de la exteriorización de su crisis en el ámbito judicial; por su parte, como beneficio podemos citar la mejor predisposición que pueden tener los acreedores concurrentes a negociar un acuerdo de pago en el concurso preventivo, al saber que su adhesión no resulta indispensable, en razón de la aplicación de las mayorías legales.
El costo social.
Decir que las empresas y organizaciones están integradas por personas parece una obviedad.
Sin embargo, este hecho tan obvio muchas veces no es considerado adecuadamente por los responsables de las organizaciones al momento de tomar decisiones sobre los cursos de acción en situaciones de crisis, y por lo tanto no existe una adecuada dimensión respecto de los efectos que sobre el personal y la comunidad tienen esas decisiones.
Tomemos, por ejemplo, el caso de una empresa o establecimiento industrial en el cual trabajan gran parte de los habitantes de un pueblo del interior del país. Necesariamente la crisis de la organización va a repercutir sobre toda la comunidad, tanto por la pérdida de la fuente de trabajo para un número importante de familias, con todo el desencadenante social que ello implica para los involucrados directos como para la comunidad en que ella está inserta.
Por lo tanto, al tomarse una decisión de concursamiento o al analizarse algunas de las alternativas precedentemente tratadas en este trabajo, deben necesariamente considerarse estos efectos y prever la forma en que van a ser manejados o morigerados, en caso de ser ello posible.
Otro de los aspectos relacionados con el capital humano de las empresas, es lo que podríamos denominar activos intangibles autogenerados y que, en situaciones de crisis extremas de las organizaciones (v.g.: quiebra), se corre el riesgo de perderse completamente.
Nos referimos puntualmente a todos aquellos desarrollos intelectuales que se van generando en las organizaciones: diseños de procedimientos, know how y desarrollos informáticos ad hoc, etc.; generados por los integrantes de los distintos niveles de la organización y sólo aplicables a la actividad que en ella se desarrolla.
Estos aspectos, otrora no considerados, hoy en día son de capital importancia al considerar –por ejemplo– la valuación de una empresa con miras a su venta. Esta realidad surge como consecuencia de la trasmutación que se ha dado en las sociedades en los últimos 40 años, pasándose de un trabajo netamente manual a un trabajo mayoritariamente intelectual.
Estos desarrollos particulares de las organizaciones han surgido a partir de la inversión de tiempo, capital intelectual y recursos materiales que, de perderse, implicarían una pérdida definitiva para toda la comunidad.
Conclusiones.
En el presente trabajo se han expuesto herramientas para la superación de crisis organizacionales con base en la normativa concursal, en la inteligencia que su aplicación permite al empresario disponer durante un plazo razonable, la protección legal de su patrimonio, para que durante el mismo pueda reconducir su organización y tornarla nuevamente viable.
Se han analizado tanto las condiciones que dan lugar a su aplicación, los sujetos susceptibles de ser alcanzados por estos supuestos, los efectos, beneficios, costos, así como todas las variables que se deben considerar analizando también los efectos positivos y negativos de la elección de estos institutos.
Del análisis efectuado surge claramente que la utilización del remedio concursal es una herramienta legal lo suficientemente amplia y abarcativa que permite su aplicación a distintos tipos de empresas y actividades y en diversas situaciones.
Finalmente, es importante destacar que, existiendo tantas variables y realidades diferentes, el especialista asesor deberá encontrar creativamente la combinación estratégica más adecuada al caso puntual en que intente su aplicación, tratando de maximizar el beneficio del empresario y de la organización, sin descuidar el costo social que necesariamente se halla involucrado en el proceso.