La "anticautelar" contra cualquier resolución judicial que afecte la actividad forestal en la provincia del Chaco abre la puerta a un descalabro jurisdiccional innecesario y avala excitar la jurisdicción en base a conjeturas muy distintas de las que configuran el riesgo atendible en la lógica cautelar.
Días atrás se publicó en este sitio (diariojudicial.com) la resolución del Juzgado Civil y Comercial N° 6 de Resistencia que decretó una medida “anticautelar” contra cualquier resolución judicial y/o de cualquier otra índole que afecte la actividad forestal en la provincia del Chaco; en particular, la ejecución de planes, permisos, guías de tránsito de productos forestales e industriales o el avance de permisos o autorizaciones otorgadas que se encuentren en ejecución por aplicación de la Ley Provincial respectiva; o que produzcan la interrupción o suspensión de la industria forestal, el transporte de la producción primaria e industrial y demás operaciones vinculadas al rubro.
Entre los considerandos del fallo, emitido el 19 de octubre pasado, se citó la doctrina de Peyrano, para quien la anticautelar en modo alguno apunta a proscribir la traba de cualquier precautoria sino tan sólo a evitar un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar.
Con base en esta premisa, y de acuerdo al relato de la parte solicitante (Fiscalía de Estado de Chaco) el magistrado a cargo tuvo por configurada la situación necesaria para su dictado, “sustentada en la ausencia de notificación de las circunstancias fácticas extraídas de las noticias publicadas en la web [cuyo contenido no indica]”, que determinaron la apariencia de buen derecho.
En cuanto al peligro en la demora, atendió al argumento de la recurrente de que ante las difusiones periodísticas, si se utilizara algún medio judicial y/o administrativo y/o recursivo que anule los efectos de los permisos y/o autorizaciones otorgados por la Subsecretaría de Recursos Naturales, se afectaría derechos adquiridos [a un trabajo digno] por terceros ajenos al Estado Provincial. Concluyó que “siendo de público conocimiento las noticias periodísticas [nuevamente en alusión genérica] de las cuales surge información en orden a la posibilidad de efectivizarse medidas que tiendan a afectar la legalidad y plena vigencia en materia forestal […] me inclinan a pronunciarme en sentido afirmativo en relación a la medida anticautelar, atento a que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos […] y teniendo en cuenta las circunstancias singulares del caso, sin perjuicio de los principios de provisoriedad y mutabilidad que norman este tipo de procesos”.
La anticautelar, entonces, no hace más que eludir injustificadamente la garantía del doble conforme e incitar pronunciamientos enfrentados, con el agravante de ser inaudita parte y anticipatorios, no basados en certezas sino en probabilidades.
Varias son las cuestiones que suscita este atípico pronunciamiento, desde el punto de vista procesal e institucional.
En lo procesal, más allá de los simpatizantes de las innovaciones, abre la puerta a un descalabro jurisdiccional innecesario y avala excitar la jurisdicción en base a conjeturas muy distintas de las que configuran el riesgo atendible en la lógica cautelar.
Lo primero es obvio, porque el eventual acogimiento de una eventual medida cautelar sería susceptible de reposición y apelación por el estado provincial agraviado.
Lo segundo porque implica un doble juego de presunciones: hay que dar por sentado que la medida cautelar se deducirá y además, que un juez la acogerá.
En lo institucional, constituye un precedente peligroso porque, desde un costado, tergiversa el rol de los jueces y todo el esquema, sobradamente aceitado y reconocido (constitucional y convencionalmente) de contralor jerárquico de las decisiones judiciales. En otras palabras, si la decisión de un juez, presunta en el caso (como presunto es el requerimiento cautelar), perjudica o no conforma a su destinatario, le asiste el derecho de apelarla ante un tribunal superior, normalmente colegiado.
La anticautelar, entonces, no hace más que eludir injustificadamente la garantía del doble conforme e incitar pronunciamientos enfrentados, con el agravante de ser inaudita parte y anticipatorios, no basados en certezas sino en probabilidades.
La lógica de actuación es también perversa, se trate de la Administración, se trate de litigio entre particulares. Y aquí viene el otro borde institucional del fallo que me interesa destacar, porque por conducto de esta herramienta, para el Poder Ejecutivo será muy sencillo dictar una norma o acto administrativo y, frente al rumor de posible judicialización, presentar una medida anticautelar para protegerse frente a supuestos reparos de los ciudadanos.
En paralelo, pasa por alto o desconoce la presunción de legitimidad de los actos administrativos que, conforme consolidada y uniforme jurisprudencia, eleva el estándar de acreditación necesario para toda medida precautoria en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, extremos de ineludible concurrencia y riguroso escrutinio cuando de interferir en la actividad estatal se trata.
Forzar los carriles de actuación es fortuito, aunque en la coyuntura se logre dotar de cierta racionalidad.
Por esa senda el derecho público provincial salteño ha conocido extralimitaciones profundas, como cuando en 1994 asistió, por única vez, a la utilización de la figura del “rehúso promulgar” (emitida por decreto), respecto de una ley vetada que la Legislatura había insistido en sancionar. En vez de promulgar la norma, como estaba obligado a hacer, el Poder Ejecutivo se inspiró en esta “novedad” indefendible.
También desde el departamento municipal capitalino, las ordenanzas “de excepción” (hoy superadas a raíz de la intervención de la Corte local) destinadas a dispensar ciertos emprendimientos urbanos de la obtención del certificado de aptitud ambiental; en tanto normas generales concebidas para privilegiar tal o cual iniciativa privada; han sido claros ejemplos de discurrir por fuera de las instituciones, pero con “ropaje" legal.
Volviendo al caso, el extravío procesal que observo no conlleva, en modo alguno, ingresar al fondo del asunto, que es ajeno al objeto de esta glosa. Y vale sin perjuicio de reconocer que, aunque no es ésta la forma hacerle frente, los abusos de medidas cautelares existen y existieron.
Tratándose del Estado, a nivel nacional determinaron la sanción, en abril de 2013, de la Ley 26.854 de “Medidas Cautelares en las causas en las que el Estado es parte o interviene”, sancionada justamente como respuesta a los excesos registrados en una época en que proliferaban cuestionamientos a las medidas de gobierno (acompañados de pedidos cautelares), llegándose a deducir idénticas pretensiones, algunas colectivas, en juzgados federales de distintas jurisdicciones.
El caos producido por esta situación de superposición de sentencias (algunas contrapuestas) y la paralización de las políticas públicas “sine die” a mano de los jueces, dio lugar a una regulación federal estricta, que establece un informe previo (art. 4), acotada vigencia temporal (seis y tres meses, según el tipo de proceso, art. 5), plazos de caducidad (art. 8) y recaudos minuciosos de cumplimiento simultáneo según se trate de suspensión de una ley, reglamento o acto, medida innovativa o de no innovar (arts. 13,14 y 15). Incluso se admite que el propio Estado deduzca una cautelar (art. 16) tendiente a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de servicios, la ejecución de actividades o la integridad o destino de los bienes frente a actos o hechos que las pongan en riesgo; ciertamente, no jurisdiccionales.-
Mariana Catalano es Jueza de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta. Doctora en Derecho Constitucional (UBA) y Especialista en Derecho y Economía Ambiental (USAL- Carlos III de Madrid). Profesora universitaria de grado y postgrado, es autora de numerosos libros y artículos de doctrina.