Mobbing en pandemia

Introducción

En medio de la vorágine causada por los clientes exigentes -y, sobre todo, insistentes- , los plazos -que se hacen elásticos pero que sólo parecen regir cuando se trata de hacer decaer un derecho a nuestra parte-,  el teletrabajo que nos abruma a los auxiliares del derecho y que hace que el día no tenga fin  y que sólo encontremos nuestras manos tipeando en algún teclado,   es indispensable tener en claro y rápidamente qué se puede hacer por aquellas personas que nos consultan  por acoso laboral.

Sabemos ahora en forma certera que el acoso laboral no sólo no ha disminuido, sino que se ha multiplicado exponencialmente durante estos tiempos de coronavirus y forzada reclusión. 

Por ello, conviene tener a mano un cuadro claro de cuáles son las decisiones concretas a tomar para la mejor defensa de una persona en situación de acoso.

Reclamos que no constituyen Enfermedades/ Accidente de trabajo:

En estos casos estaremos reclamando en tres diversos escenarios:

--O bien por el “cese” del Acoso laboral o bien

--Rechazando y reclamando en contra de sanciones recibidas por el trabajador  (o ius variandi abusivo) como parte del acoso laboral sufrido.  O bien:

--Reclamaremos por el despido directo o indirecto producido.

2.1. En el caso de pedido de Cese de Acoso:

En estos casos, en el artículo sobre Estadísticas y Casuísticas, traemos un caso donde se planteó un Amparo reclamando por el cese de la conducta de acoso.  En definitiva, en medio del proceso judicial, la demandada “movió” al acosador a otra sección o departamento y el caso fue declarado “abstracto”. 

El Código Civil y Comercial ha incorporado una acción fundamental para el trabajador que sufre conductas hostiles dentro del ámbito laboral. Es la acción preventiva de daños, la función preventiva y la acción judicial preventiva están reguladas por los artículos 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial.

El art. 1710: deber general de prevención exigible a cualquier persona siempre que esté en condiciones o tenga la posibilidad de evitar el perjuicio.  También aplica a los supuestos en que el daño ha comenzado a suceder. En ese  caso existirán acciones tendientes a disminuirlo, detenerlo o no agravar el daño ya acontecido.

En los casos de mobbing, el trabajador puede deducir esta acción si ya ha comenzado a sufrir en su salud o su psiquis los daños por el acoso laboral ejercido en el ámbito de su trabajo y para lograr que cesen.

Artículo 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

El trabajador bajo acoso laboral,  que puede sufrir un daño actual o inminente en su salud física o mental mientras está desempeñando su trabajo, puede ejercer esta acción para evitar los actos u omisiones antijurídicas que los exponga a sufrir un perjuicio en la integridad psicofísica de su persona, su continuación o agravamiento.

Según Andrea Presenza y Carina Vidal[1],no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, es decir, ni culpa ni dolo por parte del eventual demandado, siendo suficiente que la acción u omisión sea peligrosa con la posibilidad de causar un daño, contraria a derecho.

En el caso que haya inminencia en que se produzca el daño, se debería acompañar la acción preventiva, con un pedido de medida cautelar innovativa o prohibición de innovar, acreditando la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora., y contracautela en su caso. En su caso bajo caución juratoria.

En el caso de Sanciones recibidas/ Abuso de Ius Variandi:

Véanse los siguientes artículos:

Art. 66. —Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo.

El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

 la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

Art. 67. — Facultades disciplinarias. Limitación.

El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.

2.3. En el caso de Despido directo o indirecto a consecuencia de Acoso laboral:

--14 bis C.N.

--75 inc. 22 de la C.N. Declaración Americana sobre Deberes y Derechos del Hombre (art. 2); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 2 parr. 1 y art. 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (art. 2 y 7); Pacto de San José de Costa Rica (art. 1); Convención para la eliminación de todas formas de Discriminación contra la mujer.

--Convenios de la OIT, el nº 111 de No Discriminación.

--Ley Antidiscriminación nº 23.592.

--La Ley de Contrato de Trabajo (LCT nº 20.744), especialmente los arts. 62 a 89, 17 y 81.

--Decreto Nacional nº 2385 del 20/11/93 (de la Administración Pública cuando se trata de un empleado superior jerárquico).

--En jurisdicciones locales, merecen ser citadas la ley 1225 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (B.O.C.B.A. del 12/01/04); la ley 12.434 de la Provincia de Santa Fe (sanción el 07/07/2005); la ley 13.168 de la Provincia de Buenos Aires; la ley 4148 de la Provincia de Misiones (Sanción el 9/12/04); la ley 7.232 de la Provincia de Tucumán y la ley 9671 de la Provincia de Entre Ríos (sanción el 20/12/2005).

--Tiene media sanción la Convención 190 de la O.I.T[2]. que en su artículo 1 define expresiones:

Artículo 1. a) la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y

b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.

Y en su artículo 4:

1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso.

2. Todo Miembro deberá adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Este enfoque debería tener en cuenta la violencia y el acoso que impliquen a terceros, cuando proceda, y consiste, en particular en:

a) prohibir legalmente la violencia y el acoso;

b) velar por que las políticas pertinentes aborden la violencia y el acoso;

c) adoptar una estrategia integral a fin de aplicar medidas para prevenir y combatir la violencia y el acoso;

d) establecer mecanismos de control de la aplicación y de seguimiento o fortalecer los mecanismos existentes;

e) velar por que las víctimas tengan acceso a vías de recurso y reparación y a medidas de apoyo;

f) prever sanciones;

g) desarrollar herramientas, orientaciones y actividades de educación y de formación, y actividades de sensibilización, en forma accesible, según proceda, y

h) garantizar que existan medios de inspección e investigación efectivos de los casos de violencia y acoso, incluyendo a través de la inspección del trabajo o de otros organismos competentes.

3. Al adoptar y aplicar el enfoque mencionado en el párrafo 2 del presente artículo, todo Miembro deberá reconocer las funciones y atribuciones diferentes y complementarias de los gobiernos, y de los empleadores y de los trabajadores, así como de sus organizaciones respectivas, teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance variables de sus responsabilidades respectivas.

3. Reclamos por Enfermedad Accidente:

3.1. Acción civil y comercial

-- 75 LCT por culpa grave y/o dolo eventual de la empleadora.

--Código civil y comercial, art. 1737 dispone que “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Art. 1739 “Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.

Art. 1738 “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la

pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

1740 CCYCN reparación plena: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”.

1170 CCYCN: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”.

1749 CCYCN “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño

injustificado por acción u omisión”.

1749 CCYCN introduce la responsabilidad directa por omisión, con lo cual el trabajador podría demandar a superiores jerárquicos quienes por omisión en el control de las condiciones de trabajo coadyuvan a la producción del daño.

1753 CCYCN prescribe que “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de

discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”.

1763 CCYCN establece los supuestos especiales de responsabilidad e incluye allí a las personas jurídicas que deben responder responder por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

3.2. Acción sistémica por la Ley 24.557.-

--Como sería una “enfermedad no listada”,  es necesario plantear inconstitucionalidad del art. 6 párrafo 2 b) y c) de la LRT, reformado por el decreto Nº 1278/00, en cuanto otorga en forma exclusiva a la Comisión Médica Central la posibilidad de determinar cuándo una enfermedad no cubierta en el listado puede ser incluida como sistémica y por ende resarcida.

--Plantear por el art. 75 LCT  y art. 1 ley 24557 en cuanto establece el deber de control de las aseguradoras en la prevención de daños.

Afirmar que si hubo acoso moral patronal que generó una incapacidad en la trabajadora, dicha circunstancia se debió a la omisión de la ART en el cumplimiento de sus deberes legales de prevención, control y denuncia por lo que no puede eximirse de responsabilidad.

Así se declaró viable, muy claramente, en "PRANZONI MIRIAN MARIA C/ ROBERTO CARASA Y CIA. S.R.L. Y OTRO - ORDINARIO” RECURSO DE CASACION 726395 Tribunal superior de Justicia de Cordoba admitiendo un recurso extraordinario. [3] Donde se dijo: “Se extiende la condena a la ART, pues se acreditó que la patología por cuya incapacidad demanda indemnización la actora tuvo su génesis en la conducta del empleador, consistente en un hostigamiento psicológico dentro del medio laboral, el cual resultó propicio debido a la posición de superioridad frente a la trabajadora, por lo que la situación debe encuadrarse en las previsiones sobre riesgos del trabajo”.
 

Notas

(*) Adela Perez del Viso. Abogada y notaria (UNL 1986-1988), Profesora (I.F.D.C San Luis 2014), Especialista en Educación y Derechos humanos, Diplomada en el derecho de  las familias en el nuevo C. C. y C. (U.de Cuyo San Luis 2017), Maestranda en Derecho del Trabajo y relaciones internacionales UNTREF (faltando tesis). Abogada en ejerc

[1] Presenza Andrea y Vidal Carina, Vías de reparación de mobbing en el CCYCn, disponible online

[2] https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C190

[3] Ref: Erre disponible en https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20171024094712332/enfermedad-accidente-incapacidad-psicologica-mobbing-extension-de-condena-a-la-art