El recurso fue presentado contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 26, que revocó la suspensión de juicio a prueba otorgada a Mario Ignacio Ciselli y lo condenara a la pena de 9 meses de prisión, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa reiterado en dos oportunidades, en concurso real.
El fiscal se agravió por cuanto alega la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva “porque el Tribunal considera que no se configuran los requisitos típicos de robo en poblado y en banda... cuando los intervinientes no han empleado violencia en las personas”.
Principalmente, a su entender, “la sentencia impugnada sostiene, respecto de la calificación legal escogida, que sólo se encontraban probados los robos en grado de tentativa y no los robos agravados por haber sido cometidos en poblado y en banda, en virtud de que el imputado junto a sus consortes de causa, habían efectuado fuerza en las cosas y no violencia o intimidación en las personas”.
El tribunal de casación a su turno señaló que el fallo impugnado ha soslayado lo expresamente establecido en el artículo 164 del ordenamiento de fondo, que castiga a quien se “...apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas...
Precisó que el fallo dictado ha omitido considerar el texto legal requiriendo una exigencia no prevista en la ley a la figura contemplada en el inciso 2º del artículo 167 -en función del artículo 164- del Código Penal al expresar que en el caso no se configura el delito de robo en poblado y en banda porque en el hecho sólo existió “fuerza en las cosas” pero no “violencia sobre las personas.
Destacaron lo camaristas que el legislador utiliza la “o”, -conjunción disyuntiva- “...que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas...” lo cual implica que el tipo penal se verifica cuando se comprueba un apoderamiento cometido mediante una, otra o las dos formas previstas por la ley.
Agregaron que el “género” banda aludido en los artículos 166 y 167 del Código Penal que como agravante califica el robo, exige fundamentalmente la comisión de “un delito” por tres o más personas, con presencia activa y cumpliendo actos de ejecución, para lo cual no resulta necesario que dicha pluralidad de individuos haya constituido previamente una asociación destinada a cometer delitos.
Para esta Cámara Nacional de Casación Penal, el concepto de “banda” que califica como agravante al delito de robo alude sin duda alguna al modo de ejecución o manera de comisión del hecho, y obedece a una larga tradición histórica y a un cabal sentido punitivo, pues la intervención de varias personas asume por sí sola una particular gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico, señaló el preopinante Eduardo Riggi
Por ello los magistrados resolvieron casar la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 26 de esta ciudad; y condenar a Mario Ignacio Ciselli por resultar autor penalmente responsable del delito de robo en poblado y en banda en grado de tentativa reiterado en dos oportunidades a la pena de un año y nueve meses de prisión de cumplimiento efectivo