Control de legalidad y constitucionalidad de las normativas en el MERCOSUR

A su vez, el Protocolo de Ouro Preto incorpora en el Art. 43 el sistema de solución de controversias regulado por el Protocolo de Brasilia.

Ello así, el presente trabajo tiene el objeto de contribuir a la reflexión y discusión de aspectos jurídicos del MERCOSUR que son esenciales, para consolidarlo y para hacerlo posible. La certeza jurídica está en la base del éxito de cualquier sociedad o empresa y el MERCOSUR no es una excepción.

Se examinarán no sólo su origen y sus antecedentes, su estructura institucional y el marco jurídico que rodea al MERCOSUR, sino también el sistema de solución de controversias establecido en el Protocolo de Brasilia y en el Protocolo de Ouro Preto, así como también en el Protocolo de Olivos.

Finalmente se analizará también el sistema de aplicación de normas, y como se deben adecuarse a la organización jurídica de los países miembros, a través del control de constitucionalidad y del control de legalidad junto a los órganos que intervendrán en tales controles, como la Corte Interamericana de Justicia y el Tribunal Arbitral del MERCOSUR.

II- Antecedentes. La integración argentino-brasileña.

Para comprender lo que es hoy el MERCOSUR es necesario retrotraerse a los inicios del recorrido emprendido por los cuatro países que lo integran -Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay- que derivó en una acelerada marcha hacia la integración económica y el entendimiento político.

A principios del siglo XIX ha habido intentos de unificación en América Hispana que fracasaron por cuestiones domesticas y ambiciones personales. El fracaso de la emancipación finalizó con la creación de países americanos que respetaron los limites jurisdiccionales establecidos por el Reino de España. Ante la problemática de la política europea de la Santa Alianza y la idea de la restauración por monarcas europeos, surgió la iniciativa para la reunión para la defensa y seguridad de los nuevos pueblos de América Latina.

A fines del siglo XIX, Estados Unidos, deseando participar, convocó a la primera Conferencia Panamericana en 1889. Esta etapa previa tuvo como objetivo revertir el atraso de América Latina en materia política, económica, cultural y social.

Por otro lado, en el caso particular de Argentina-Brasil, el proceso para consolidar una integración económica estuvo presente desde 1940 cuando el Ministro de Hacienda de Argentina llevo a Brasil una propuesta de Unión Aduanera. En esa oportunidad se intentaban superar problemas comerciales a través de un acuerdo de compenetración y de libre comercio.

Durante la Segunda Guerra Mundial se plantearon propuestas para la creación de una Unión Aduanera del Plata, la cual no tuvo éxito. A su finalización se firmaron acuerdos bilaterales con Chile, Paraguay, Bolivia y Perú, para facilitar el comercio reciproco. Estos proyectos tendientes a formar bloques comerciales no prosperaron y en 1955 fueron abandonados.

Las relaciones entre Argentina y Brasil han estado marcadas por una continua y mutua desconfianza signada por proyectos e iniciativas de carácter hegemónico, pretendiendo cada uno el liderazgo político y militar. Este panorama trajo consecuencias para países como Paraguay que se relacionaba con uno o con otro de acuerdo a sus intereses.

El proyecto de integración latinoamericana plasmado en la ALALC[1], fue planteado en torno al concepto de una liberación del comercio intrarregional que se buscaría y alcanzaría mediante negociaciones colectivas y la vigencia de la cláusula de la nación más favorecida, la que significa la extensión automática a todos los miembros de cualquier concesión que se otorgue. Aquéllas suponen que el avance sea a través de negociaciones entre todas las partes. Los hechos mostraron que después de un rápido avance en las desgravaciones referidas a las corrientes tradicionales de comercio sobrevino el más completo estancamiento. El intento por avanzar sobre la integración recogido en el Pacto Andino tampoco logró resultados significativos.

En la década de los años 70 se pone en marcha otro instrumento, los acuerdos de alcance parcial, de complementación económica, entre pares de países o grupos de países. Fueron los primeros los celebrados por Uruguay y Argentina (Cauce, 1974) y Uruguay y Brasil (Pec, 1975). Luego se operó la reforma de la ALALC y su transformación en ALADI (Tratado de Montevideo 1980, nuevo Tratado de Montevideo en 1980) lo que viene a convalidar el sistema de acuerdos. Estos fueron adoptados como medio para adelantar la integración y fueron recogidos bajo la denominación de Acuerdos de Complementación Económica de Alcance Parcial (ACE). Ello supuso el abandono del sistema de negociaciones colectivas como herramienta privilegiada para llegar a la integración, reemplazándola por la negociación entre dos o más países, limitando a ellos el alcance de las concesiones. Es decir, el contenido de cada acuerdo queda restringido a los participantes en el mismo sin extenderse a los demás socios de la ALADI. Al mismo tiempo la inscripción del acuerdo en el ámbito de ALADI, un sistema de integración admitido por el GATT y por su sucesora la OMC, permite que las concesiones comerciales que se otorguen entre sí los estados partes de tales acuerdos tampoco se extiendan a terceros países miembros del GATT o de la OMC. El supuesto del nuevo sistema es que la integración se vaya construyendo bajo la forma de una red de acuerdos parciales progresivamente interconectados, en vez de depender de negociaciones simultáneas entre todos.

Bajo este concepto Argentina y Brasil, continuando una aproximación que se venía perfilando ya en la segunda mitad de la década de los años 70, llegaron a un acuerdo entre sí para formar un mercado común en 1988, acuerdo registrado en ALADI como ACE 14 (20 de diciembre de 1990).

En esa situación Uruguay y Paraguay, con fuertes corrientes comerciales con Argentina y Brasil, consideraron la conveniencia y, hasta la necesidad, de participar en el emprendimiento de estos últimos. Las negociaciones planteadas al efecto culminan rápidamente con la firma del Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991. Tratándose de un acuerdo de alcance parcial, no extensivo automáticamente a los demás miembros de la ALADI, que contiene un programa de liberación comercial con abatimiento de las barreras arancelarias y no arancelarias, era necesario incorporarlo al régimen correspondiente de ALADI. Ello se materializó en el ACE 18 firmado el 29 de noviembre de 1991 el cual en su parte introductoria precisa que las partes convienen en suscribir "en el marco del Tratado de Asunción y como parte del mismo un Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica de conformidad con las disposiciones del Tratado de Montevideo 1980". La firma de un Acuerdo de Alcance Parcial en el ámbito de la ALADI estaba ya prevista en el texto del propio TA donde se anticipaba la existencia de un "acuerdo de alcance parcial que los Estados Partes celebrarán en el marco del Tratado de Montevideo 1980”.

En el año 1992 se firma el Cronograma de las Leñas tendientes al logro de las metas establecidas en el Tratado de Asunción:

Armonización de normas técnicas en fabricación y envases de productos.
Armonización de legislación aduanera y de políticas fiscales y monetarias, así como también los regímenes impositivos y contribuciones de previsión social.

En diciembre del año 1994, se suscribe el Protocolo de Ouro Preto que modifica al Tratado de Asunción y conforme a su Art. 34, el MERCOSUR tendría Personería Jurídica de Derecho Internacional Publico. Este articulo fundamentó el accionar del MERCOSUR como bloque independiente de sus Estados partes adquiriendo por lo tanto actitud negociadora frente a terceros estados o grupos estados.

III-Objetivos. Métodos. Caracteres.

El MERCOSUR es un ambicioso proceso de integración económica entre la República Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, cuyo fin es mejorar las economías de los cuatro países miembros a través del crecimiento y la armonización de sus mercados, haciéndolos así más eficientes y competitivos. El objetivo es más amplio que un simple marco de cooperación económica.

Constituye el cuarto mayor poder comercial, detrás de Estados Unidos, la Unión Europea y Japón.

Comprende un área de 12 millones de kilómetros cuadrados (el 70% del total de América del Sur) y tiene una población estimada de 200 millones de habitantes.

El principal objetivo previsto por el Tratado de Asunción es la ampliación del Mercado Nacional de sus Miembros a través de la integración para acelerar el desarrollo económico con justicia social. Tal objetivo, deberá ser alcanzado por medio de un aprovechamiento más eficaz de los recursos disponibles, de la preservación del medio ambiente, mejoras de interconexiones físicas, de la coordinación de las políticas macros y de la complementariedad de los distintos sectores de la economía.

La conformación del MERCOSUR según el Tratado de Asunción implica la libre circulación de bienes y servicios y factores productivos así como el establecimiento de un arancel externo común y el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para el fortalecimiento del proceso de integración..

Los procesos de integración –especialmente los mas avanzados- rompen con las estructuras de la sociedad internacional tradicional, con el objetivo de otorgar a los órganos constituidos por los representantes de los Estados Miembros, facultades supranacionales. Todo ello implica una profunda revisión del concepto de SOBERANIA ya que estas estructuras institucionales cuentan con facultades, poderes y competencias normalmente de órganos supranacionales. Sus caracteres son:

- Proyectos u objetivos comunes

- Representatividad diferente a la representación estatal.

- Reordenamiento o reorientación de poderes o competencias.

- Evidente ausencia del poder hegemónico, lo cual significa que la integración debe sobrevenir al esquema sin que existan elementos de coerción.

Estado actual. Supranacionalidad.

No puede afirmarse que el Tratado de Asunción crea un Mercado Común, sino que éste Tratado marco es una intención que dista de tener lineamientos propios para ser un Mercado Común.

Tampoco se admite que se lo pueda considerar dotado de órganos supranacionales. No obstante es persona jurídica internacional diferente a la de los Estados Partes con el propósito de lograr dentro de su territorio un Mercado Común. Para ello esta dotado de órganos intergubernamentales y no supranacionales.

En principio se puede sostener que no existe disposición constitucional que expresa o implícitamente sea obstáculo para el establecimiento de organismos supranacionales.

El MERCOSUR es una Unión Aduanera en formación.

Hasta 1994, Brasil se había transformado en el principal mercado destino para las exportaciones argentinas, y Argentina era el segundo mercado para las exportaciones de Brasil. Junto con el aumento del comercio, se activo la cooperación empresaria y Brasil comenzó a tener una participación mas activa. Argentina tuvo intervenciones más modestas. No obstante ello se registran importantes operaciones de inversión directa y apertura de oficinas de representación en industrias de maquinarias.

IV- Instituciones.

Se ha mantenido un incesante debate que abarca las dos posiciones extremas:

Posición minimalista: considera que la integración es un proceso de negociación continua que requiere un mínimo de instituciones simples y controladas por los gobiernos.

Posición maximalista: pretende encasillar la integración a través de normas rígidas, custodiadas por complejas instituciones, casi siempre inspiradas en instituciones europeas, por lo tanto no ajustadas a la realidad histórica de Latinoamérica. Según algunos autores recurriendo a conceptos jurídicos que algunos consideran confusos como el concepto de Supranacionalidad.

El MERCOSUR se ha manejado a contrario sensu de la comunidad europea con una burocracia muy reducida y sencilla, optando por una posición minimalista.

En consecuencia, los Estados Partes optaron desde el inicio por una estructura institucional austera, compuesta por dos órganos:

- El Consejo del Mercado Común (CMC)

- El Grupo del Mercado Común (GMC).

A cargo de estas dos instituciones estaban en sus comienzos la Administración y ejecución del Tratado de Asunción.

El Tratado establecía que el CMC, estaría compuesto por los Ministros de Relaciones exteriores y de Economía de los Estados Miembros. Es el órgano legislativo con poder de decisión en lo relativo al cumplimiento del Tratado.

El GMC era el órgano ejecutivo con facultades de iniciativa y está integrado por los funcionarios de Ministerios de Relaciones Exteriores y de Economía, y por los funcionarios del Banco Central de los Estados Partes. El GMC queda autorizado a constituir subgrupos de trabajo en las distintas áreas.

Al aprobarse el Protocolo de Ouro Preto, se establece en su Art. 1 definitivamente la estructura institucional del MERCOSUR:

- Consejo del Mercado Común (CMC).

- Grupo del Mercado Común (GMC).

- Comisión de comercio del MERCOSUR.

- Comisión parlamentaria del MERCOSUR.

- Foro Consultivo Económico-Social.

- Secretaria Administrativa del MERCOSUR.

A estos podrán sumarse los órganos auxiliares que podrá crear el CMC, para lograr la consecución de los objetivos de integración.

El Art. 2 menciona que los tres órganos citados en primer término tienen capacidad decisoria y los restantes son de naturaleza consultiva y la Secretaria es de neto corte administrativo.

Consejo del Mercado Común (CMC):

El Art. 3 del Tratado establece que es el órgano supremo del MERCOSUR, al que le corresponde la conducción política del proceso de integración y su actividad se manifiesta a través de decisiones obligatorias para todos los Estados. Se reúnen cada vez que lo estiman necesario o cada seis meses por lo menos cuando participan los Jefes de estado y se las denomina cumbres presidenciales o cumbres del MERCOSUR. Integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía.

Funciones del Consejo. (Art. 8):

- Negociar y firmar acuerdos en nombre del MERCOSUR con terceros países, grupos de países y organismos internacionales.

- Ejercer la titularidad de la personería del MERCOSUR.

- Crear, modificar o suprimir los órganos auxiliares que estime pertinentes.

- Designar al Director de la Secretaría Administrativa.

- Aprobar el Reglamento Interno del GMC.

Grupo Mercado Común (GMC):

Es el órgano ejecutivo del MERCOSUR y está compuesto por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada Estado

Parte, debiendo ser obligatoriamente representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Economía.

Estará compuesto por subgrupos de trabajo cuyas tareas serán realizadas en dos etapas: una probatoria en la que podrán pedir la colaboración de representantes del sector privado y otra etapa que es la decisoria, la cual está reservada a funcionarios públicos que representan a los Estados Partes. Se reúnen cuando sea necesario, de acuerdo a las condiciones que fija su reglamento interno que tiene que ser aprobado por el CMC.

Sus atribuciones y funciones son:

- Convocar a representantes de los órganos de la Administración Pública. De los Estados Partes o de la estructura institucional del MERCOSUR a fin de elaborar o proponer medidas concretas.

- Proponer proyectos de decisiones al CMC.

- Adoptar medidas necesarias de las decisiones adoptadas por el CMC.

- Aprueba el presupuesto y la rendición de cuentas anual presentada por la Secretaria Administrativa y supervisar la tarea de la Secretaría.

El Art. 14 del protocolo de Ouro Preto prevé dos atribuciones que se superponen con las que ya se han enumerado:

- Crear, modificar y suprimir órganos.

- Elegir al Director de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.

El GMC, por delegación expresa del CMC, puede negociar y firmar acuerdos con terceros países o con organismos internacionales, pudiendo subdelegar esas funciones en la Secretaría Administrativa en caso de ser autorizado.

El GMC, se pronuncia a través de resoluciones, que son de cumplimiento obligatorio para los Estados Partes.

Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM):

Esta integrada por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada Estado Parte. A diferencia del GMC, no se establece que sean miembros de determinadas reparticiones públicas, sino que los mismos pueden pertenecer a entidades privadas.

Se pronuncia a través de directivas o de propuestas obligatorias para los Estados Partes.

El Protocolo de Ouro Preto establece dispone que son obligatorias par los Estado Partes –entonces- las decisiones del CMC (Art. 9), las resoluciones del GMC (Art. 15) y las directivas de la CCM (Art. 20). Parte de la doctrina local entiende que con ello el régimen establecido pretende ser de supranacionalidad, ya que de los contrario, no podrían dictarse actos obligatorios para los Estados Partes.[2]

Su principal función (Art. 16) es asistir al GMC velando por la aplicación de los instrumentos de la política comercial acordados por los Estados Partes y efectuando el seguimiento y la supervisión de los temas y materias relacionadas con las políticas comerciales comunes, con el comercio de los países integrantes del MERCOSUR y con los terceros países. A ésta función se le suma la consideración de los eventuales conflictos suscitados por el intercambio comercial.

Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC):

Es el órgano representativo de los Parlamentos de los Estados partes. Esta compuesta por un numero igual de parlamentarios por cada Estado Parte, los cuales se designan por los respectivos parlamentos. Sus principales funciones pueden ser resumidas de la siguiente manera:

- Acelerar los procedimientos internos de los Estados Partes para lograr la pronta entrada en vigencia de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.

- Acelerar el proceso de integración a través de la armonización de las legislaciones nacionales.

- Examinar temas priores que ponga a su consideración el CMC.

El accionar de la Comisión se plasma en recomendaciones al CMC, que son elevadas por intermedio del GMC. Estas no serán vinculantes sino meramente consultivas.

Foro Consultivo Económico-Social: (Art. 28).

Los sectores privados de los Estados Partes, integran éste órgano consultivo. Está formado por un número igual de representantes de los Estados. La experiencia latinoamericana ha dicho que la participación de los sectores privados en los procesos de integración son irrelevantes, pero no descabellado.

Secretaría Administrativa:

Es el órgano de apoyo operativo de los demás órganos. Tiene su Sede en Montevideo. Esta a cargo de un Director Nacional de uno de los Estados Parte electo en forma rotativa cada dos años designado por el CMC a propuesta del GMC.

Entre sus funciones, se pueden mencionar:

- Archivar toda la documentación oficial del MERCOSUR.

- Publicar en el boletín oficial del MERCOSUR, las normas emanadas de los órganos comunitarios.

- Registrar las listas de árbitros y expertos y desempeñar otras tareas establecidas en el Protocolo sobre solución de Controversias.

- Traducir las Normas Comunitarias al castellano y portugués, idioma oficial del MERCOSUR.

V- Marco jurídico

V. 1- Tratado de Asunción

El 26 de marzo de 1991, en la ciudad de Asunción del Paraguay se firmó el "Tratado para la Constitución de un mercado Común” entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay.

El profesor Ekmekdjian [3]sostiene que el TA es uno de los Acuerdos Parciales de Integración Económica regulados en los Capítulos II y IV del tratado ALADI, fundándose en el Art. 8 del TA. Opina de la misma manera el profesor Gros Espiell, al establecer que el TA, afirma y el proceso de integración enmarcado por el Tratado de Montevideo (1980), entre los que además hay coincidencia de objetivos y de compatibilidad.[4]

El objetivo del Tratado es la integración de los Estados Partes, a través de los siguientes mecanismos:

· La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente;

· El esclarecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económicos, comerciales regionales e internacionales;

· La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Parte: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetario, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, -de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Parte;

· El compromiso de los Estados Parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.

El Tratado debía tener una duración indefinida y la constitución definitiva del Mercado Común debía estar conformada el 31 de diciembre de 1994.

V. 2- Protocolo de Brasilia para a solución e controversias y Protocolo de Ouro Preto.

El Protocolo de Brasilia

Este protocolo fue el fundante con relación a la solución de controversias, fue firmado el 17 de diciembre de 1991, y estuvo vigente desde el 22 de abril de 1993; conteniendo básicamente el régimen de solución de controversias del MERCOSUR.

Este sistema tiene carácter transitorio (Art. 34) y sigue vigente aún después del Protocolo de Ouro Preto(POP), que no logró establecer un sistema permanente de solución de controversias, tal como lo ordenaba el numeral 3 del Anexo III al Tratado de Asunción.

La única modificación que introduce el POP en el sistema de Brasilia es la inclusión de las controversias derivadas de las directivas de la CCM (Comisión de Comercio del MERCOSUR), (Art.43 POP).

El PB (Protocolo de Brasilia) establece dos mecanismos para la solución de controversias, según que la legitimación activa la tengan los Estados (capítulos I a IV) o los particulares (capítulo V).

No están incluidas en el PB:

- ni las controversias entre un Estado Parte y el MERCOSUR o uno de sus órganos.

- ni los conflictos normativos entre el ordenamiento jurídico del MERCOSUR y el orden jurídico de cada Estado Parte.

- ni las controversias entre funcionarios del MERCOSUR y órganos del MERCOSUR.

- ni los conflictos entre los propios órganos del MERCOSUR.

Protocolo de Ouro Preto.
En la Reunión del Consejo del MERCOSUR, de diciembre de 1994, se firmó el "Protocolo de Ouro Preto", que entró en vigor el 15 de diciembre de 1995.

Este instrumento modifica el Tratado de Asunción en lo relativo a la organización institucional, ya que los órganos establecidos en el mismo, lo fueron para el período de transición que concluyó el 31 de diciembre.

Los principales aspectos del "Protocolo" se refieren a:

A. Estructura institucional.

B. Personalidad jurídica del MERCOSUR.

C. Normativa del MERCOSUR y su incorporación a la legislación interna.

D. Otras disposiciones.

V. 3- Protocolo de Olivos

El Protocolo de Brasilia para la solución de controversias fue dejado sin efecto por el Protocolo de Olivos aprobado en la tercer reunión extraordinaria del CMC llevado a cabo en Olivos el 18 de febrero de 2002 y fue ratificada por nuestro país a través de la ley 25.663 publicado en el boletín oficial el 21 de febrero de 2002.

Conscientes de la importancia que detenta para el proceso de integración el contar con un sistema de solución de controversias eficaz y adecuado a las particularidades del MERCOSUR, los Ministros de los Estados Partes encomendaron, mediante el dictado de las Decisiones del Consejo del Mercado Común Nos. 25/00 y 65/00, que se elaborara una propuesta integral para perfeccionar el sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia.
El resultado de tal tarea se cristalizó con la suscripción el pasado día 18 de febrero del "Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR".

Lo más importante fue la creación de un Tribunal Permanente de Revisión, que aparece como instancia de revisión ante los laudos arbitrales emanados por los Tribunales ad hoc creados por el Protocolo de Brasilia.

VI- Solución de Controversias.

VI. 1. En el protocolo de Brasilia

El procedimiento del PB tenía básicamente tres etapas:

1 .- Las negociaciones directas (Art. 2)

Son técnicas de relacionamiento coyuntural, ad hoc, propias de la flexibilidad de la negociación diplomática.

2.- La "consideración" por el GMC (art. 4)

Esta etapa es habilitada solo cuando la primera ha fracasado. El GMC no resolvía la controversia sino que se limitaba a evaluar la situación y a hacer recomendaciones, aunque no tiene competencia para imponerlas. El GMC podía recurrir al asesoramiento de expertos, cuya opinión no está condicionada por el consenso. El no cumplimiento de las recomendaciones habilitaba la tercera etapa.

3.- El procedimiento arbitral (art. 7 y SS.)

No es institucionalizado sino ad hoc, porque es para el caso. Si la opción -al menos hasta tener un verdadero sistema permanente- ha sido el arbitraje, habría sido preferible que no fuera ad hoc sino un cuerpo estable, un verdadero tribunal arbitral.

El procedimiento arbitral podía iniciarse por cualquier Estado Parte, el que debía comunicar su intención a la SAM, la cual la notifica a los Estados involucrados en la controversia y al GMC. La SAM centraliza la información y tiene a su cargo los trámites para el desarrollo de los procedimientos. A través del art. 8, los Estados Parte "declaran que reconocen como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdicción del Tribunal Arbitral que en cada caso se constituya para conocer y resolver todas las controversias a que se refiere el presente Protocolo".

A falta de cumplimiento del laudo, los otros Estados parte en la controversia podrán adoptar medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento (art. 23).

El Protocolo de Brasilia es el instrumento que, establece el régimen de solución de controversias para el período de transición y por tanto debía regir hasta el 31-12-94, es decir hasta la fecha prevista entonces para que el mercado común quedara constituido. En ese momento, según el TA y según el propio PB (art. 34), habría de adoptarse un nuevo sistema, esta vez definitivo, para encarar las controversias en la etapa de plenitud del Mercosur.

Los particulares y el acceso a la justicia en el PB:

Los particulares (personas físicas o jurídicas) no pueden reclamar contra los actos de los órganos del MERCOSUR, sino solo contra los Estados Parte, respecto a las "medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal", que hayan sido sancionadas o aplicadas por cualquiera de los Estados Parte, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del CMC o de las resoluciones del GMC (art. 25 PB).

Los particulares afectados por las referidas medidas no tienen acceso directo a la justicia, sino que deben formalizar sus reclamos ante la Sección Nacional del GMC del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios (art. 26). Es decir que deben someterse a una intermediación de la Sección Nacional correspondiente, lo que implica que el Estado tiene que hacer suyo el reclamo del particular para que éste pueda acceder a la justicia. Esta falta de legitimación activa debería revisarse, con la finalidad de proporcionar acceso directo a la justicia a todo particular.

VI. 2. Protocolo de Ouro Preto

El Protocolo de Ouro Preto (POP) a su vez, suscrito el 17 de diciembre de 1994, recoge la realidad de que no se llegaría a la configuración del mercado común en la fecha señalada, al fin de ese mismo año. En lo que se refiere a la solución de controversias se remite al PB (POP, art. 43) revalidando su vigencia más allá del 31-12-94 y añade un procedimiento nuevo, adicional, también relacionado con el PB (POP, art. 21). Sin embargo, no le da al sistema así configurado el carácter de definitivo. Deberá ser revisado "con miras a la adopción del sistema permanente" antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común (AEC), que viene a sustituir como referencia a la constitución del mercado común (POP, art. 44).

El Protocolo de Ouro Preto optó por mantener como Sistema de Solución de Controversias el consagrado en el Protocolo de Brasilia, limitándose simplemente a amplificar determinadas atribuciones consultivas y en materia de reclamaciones a cargo de la Comisión de Comercio. Esto sin perjuicio de las instancias de negociación y arbitraje previstas en el PB.

Sin embargo, contiene ciertas innovaciones institucionales tales como el Foro Consultivo Económico y Social y la Comisión de Comercio, a la vez que le asigna carácter de órgano a la Secretaria Administrativa. El POP le otorga a la CCM el cometido de ser Órgano asesor del GMC, de velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial del Mercosur (arts. 16 y 19), y la facultad de "considerar" las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la CCM, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares, relacionadas con las situaciones previstas en los arts. 1 a 25 del PB (art. 21 POP). El art. 1 PB refiere a las contiendas entre Estados; el Art., 25, a los reclamos de los particulares contra los Estados. Es decir que la CCM es un Órgano asesor pero también decisor, ya que la consideración de las reclamaciones habrá de concluir con una Directiva, la que será obligatoria para los Estados Parte, o con una Propuesta (art. 20 POP). Por lo tanto, la CCM constituye un nuevo órgano que se suma al sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia, limitado a los aspectos analizados.

VI. 3. Protocolo de Olivos.

El proceso de integración viene padeciendo una crisis debida a circunstancias particulares que atraviesa cada uno de los Estados Parte en sus ámbitos interno y externo, especialmente desde fines de la década pasada. Una serie de desequilibrios se produjeron desde entonces, tornando muy dificultosa la operatoria comercial.

De cara a estas circunstancias, no sorprendió que el CMC proceda al “Relanzamiento del Mercosur” en aras de fortalecer el bloque afectado por el deterioro. Para su tratamiento en la nueva etapa, el CMC estableció una serie de prioridades temáticas que se plasmaron en un paquete de Decisiones entre las cuales se incluye la revisión del sistema de solución de controversias.

La iniciativa, en orden a la materia que nos ocupa, fue sumamente oportuna; no es novedoso señalar que uno de los factores claves para el desarrollo exitoso de un fenómeno de integración es adoptar un mecanismo de solución de conflictos eficiente. La inexistencia de controles jurisdiccionales atenta contra este principio y perjudica la confiabilidad y el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Bien se afirma que no hay derechos sin instituciones adecuadas y controles eficaces, de allí que la reformulación del sistema actual es una tarea que aparecía cada vez con mayor insistencia, como parte de la gran asignatura pendiente.

La importancia de contar con un órgano supranacional permanente, que ejerza el control de legalidad, que revista facultades para unificar la interpretación de sus fuentes jurídicas y actúe como órgano jurisdiccional con las competencias necesarias para dotar al proceso de garantías reales de justicia, se ha puesto de relieve en innumerables oportunidades.

El carácter intergubernamental del Mercosur, cuyo desarrollo y profundización depende de la voluntad política de los EP obra de barrera para la creación de una corte de justicia supranacional; introducir modificaciones en esa dirección implica una transformación sustancial, la que por una parte, no contó con aval suficiente en el seno del CMC, y por otra, requiere de cambios constitucionales en Brasil y Uruguay. Referimos este hecho, pues en no pocos ámbitos se crearon expectativas sobre una institucionalización de la justicia en un grado bastante más profundo que el que finalmente resulta del documento aprobado en Olivos.

La idea que primó fue mejorar el sistema existente como recurso necesario y transitorio hacia la instauración de un mecanismo semejante al que opera en procesos más avanzados de integración, en la convicción que de este modo se contribuye a profundizar el desarrollo del bloque y a brindar mayores garantía a los operadores.

El nuevo Protocolo sobre solución de controversias en el Mercosur, al igual que el PB, es aprobado con carácter transitorio y tanto el PB como su Reglamento quedarán derogados. Incorpora asimismo, normas de derecho transitorio respecto a la situación de las controversias iniciadas bajo el régimen del texto de Brasilia.

Las innovaciones producidas alcanzan a varios institutos. Sin embargo son numerosos también, los temas que no han sido objeto de modificaciones, hecho que implica, a nuestro juicio, haber perdido una valiosa oportunidad para mejorar el sistema. Así, no se modificó sustancialmente el ámbito de aplicación, - al que se agregan las directivas incorporadas por el Anexo al POP-; se mantienen la primera fase consistente en llevar a cabo negociaciones directas entre las Partes, y la instancia jurisdiccional, que aunque de modo muy incipiente, al establecer tribunales arbitrales ad-hoc, dio lugar a que se afirme la existencia de un principio de supranacionalidad.

Se respeta en líneas generales el procedimiento arbitral instituido y los plazos fijados en el documento de Brasilia. No se ha modificado la vía contemplada para el reclamo de los particulares; tampoco hay cambios significativos en cuanto a la admisión del recurso de aclaratoria. En orden a los costos que deben afrontar las Partes por las actividades de los árbitros, si bien no hay divergencias esenciales con las disposiciones de Brasilia y su Reglamento, cabe destacar como novedoso la posibilidad de que los gastos y honorarios ocasionados por la actividad de los árbitros de primera instancia y del Tribunal de Revisión provengan de un fondo especial.

VII- Jerarquía normativa.

La nueva Constitución Nacional establece que los tratados son “ley suprema de la Nación”, según el Art. 31 de la CN. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros serán meramente supralegales.

VII. 1- Tratados con jerarquía constitucional.

Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente mencionados en el Art. 75, inciso 22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Ahora bien, qué significa tener “jerarquía constitucional”?.

Si los instrumentos son parte de la Constitución:

- No podrían ser declarados inconstitucionales por aplicación del principio de identidad, o

- Se habría habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del Art. 30.

En cambio, si “valen” menos que ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la Constitución, debería resolvérsela declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (Art. 75 CN)..

Por exclusión, las normas de los pactos con “jerarquía constitucional” podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda parte de la Constitución.

VII. 2- Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución.

Son:

A. Los tratados internacionales, así como los concordatos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artículo 75 inc. 22 primera parte.

Tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el Art. 27 de la CN. Esto significa que pueden ser declarados inconstitucionales, pero no pueden ser declarados ilegales.

B.- Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integración, que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supralegal (Art. 75, inc. 24).

La integración regional influyó en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia sobre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso “Ekmekdjian”.

“Tanto la Constitución como las normas internacionales se disputan la cúspide del Derecho intraestatal. Dicha pretensión, si se descarta la posibilidad de que se trata de dos órdenes jurídicos distintos e independientes con respuesta simultánea, provoca una crisis por la supremacía del orden jurídico interno (...) Tanto las normas del Derecho internacional general como las del derecho comunitario adquieren vigencia normativa dentro del Derecho nacional; por ende, el planteo queda circunscrito a un problema de jerarquías en el interior de un orden jurídico interno: el que corresponde a cada Estado parte.”[5]

Las normas del Derecho Comunitario[6] tienen jerarquía superior a la norma constitucional. Para Molina Del Pozo[7], el principio de supremacía del Derecho Comunitario, tiene su origen en la propia adhesión a los tratados fundacionales, ya que las potestades que en ellos los Estados atribuyen, previa renuncia a las mismas, perderían el sentido si las reglas a través de las que se ejercen esas facultades podrían ser luego corregidas o ignoradas por los Estados miembros.

El profesor Calogero Pizzolo[8] explica que en el Tratado fundacional, los Estados atribuyen competencias sobre ciertas materias, a favor del órgano comunitario, por lo tanto, es claro que el Derecho Interno, incluso la Constitución, no puede ni podrá oponerse a la norma comunitaria, ya que el órgano legislativo, no tiene ya las atribuciones para regular aquellas materias que fueron objetos de la asignación.

Por lo tanto, para que existan órganos comunitarios, es necesario que haya existido una atribución de competencias a uno o más órganos comunitarios, lo que no ocurre muy claramente en el Mercosur:

Si bien el POP, sostiene que las decisiones, las resoluciones y las directivas de los órganos del Mercosur son obligatorias, y ello puede verse como el germen de la supranacionalidad, en el mismo POP, hay normas incompatibles con esa idea de supranacional. Por ejemplo el Art. 37 del POP, que dispone el consenso como forma para las decisiones, así como también la exigencia de presencia de todos los estados parte. Esto es incompatible porque una de las características esenciales es que los órganos comunitarios puedan adoptar normas aún para los Estados miembros que se hayan opuesto a la adopción de las mismas.

El ejemplo más claro es lo que disponen los Arts. 38, 40 y 42 ya que niegan expresamente el efecto directo. El Art. 42 expresa:

“Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstas en el Art. 2 de éste Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos para la legislación de cada país”.

Con esto queda muy claro que el MERCOSUR no tiene ningún órgano con capacidad de producción normativa, es decir que su cuadro institucional tiene carácter intergubernamental.

En el Mercosur a lo sumo hay una renuncia a ejercer individualmente ciertos derechos soberanos, es decir, hay una renuncia abdicativa sin trasladar a un tercero las competencias ejerciendo los Estados parte con plenitud la soberanía[9].

La no limitación de la soberanía por los Estados partes está garantizada, por el derecho de veto que los mismos pueden ejercer, sin limitación dentro de los órganos del MERCOSUR[10].

En el Mercosur, estamos todavía, no caben dudas, en el clásico ámbito del Derecho Internacional general donde las decisiones originadas en las instituciones de la integración deben ser recepcionadas por el derecho interno de todos los estados integrantes, pasando, entonces, a formar parte de aquel derecho.[11]

Más allá de todo esto, la primacía absoluta del Derecho de la integración ha sido expresamente consagrada. No obstante, esa primacía no tiene el mismo consenso –en la práctica- que la atribuida a la variante normativa Derecho comunitario. El problema central, radica, como ya fue aclarado en la ausencia de atribuciones de competencias a órganos internacionales. Es decir, la crisis por la supremacía del orden jurídico interno alcanza aquí su máxima tensión, más cuando las normas internacionales se oponen a las constitucionales.[12]

Continúa...

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[1] La Asociación Latinoamericana de Libre Comercio –ALALC- tuvo como carta fundamental el tratado de Montevideo, suscripto en esa ciudad en diciembre de 1960..

[2] Landoni Sosa, Ángel: “La harmonización de las normas procesales en el Mercosur”. Revista La Ley 1 de julio de 1998, Buenos Aires.

[3] Ekmekdjian, Miguel Angel. “Introducción al derecho comunitario latinoamericano”, p. 209

[4] Gros Espiell, Hector. “Hacia nuevas formas de cooperación económica en el cono sur de América Latina: Análisis del Tratado Constitutivo del Mercosur”. Santiago de Chile. 1991. p, 6.

[5] Calogero Pizzolo. “Globalización e integración. Ensayo de una teoría general”. Ediar. Buenos Aires 2002.

[6] Las normas del derecho comunitario tienen las características de ser obligatorias en forma inmediata y se incorporan al orden jurídico de un país sin necesidad de una ley que lo ratifique o lo rectifique.

[7] Molina Del Pozo, Carlos Francisco. “Manual de derecho de la Comunidad Europea”. Tercera ED. Editorial Trivium S. A. Madrid. 1997.

[8] Ver nota 4

[9] Mangas Martín, Araceli. “

[10] Ramos, Dante Marcelo. “Protección jurídica en el Mercado Común vía la aplicación del Derecho comunitario por los jueces comunitarios”. Revista El Derecho. 4 de junio de 1998. Buenos Aires. Año XXXVI.

[11] Accioly, Elizabeth: “Mercosur y Unión Europea. Estructura jurídico-institucional”. Juruá Editora.