(Continuación...)
VIII-Control de constitucionalidad.
El principio de supremacía de la Constitución, según el Dr. Bidart Campos, no tendría sentido si no existiera un control de constitucionalidad de normas.
Para Ekmejian, el control de constitucionalidad es una consecuencia necesaria de la afirmación de la supremacía constitucional: no existe ésta si no hay un sistema de control.[13]
Ahora bien, según una clasificación tradicional existen tres distintas variantes en lo que respecta a las formas de control de constitucionalidad, las cuales pueden ser ordenadas según el órgano, según el procedimiento y los efectos de la declaración.
VIII. 1- Formas de control
VIII. 1. A- Según el órgano.
El órgano puede ser judicial, no judicial o político y mixto.
Control judicial: está a cargo de los órganos judiciales y tiene su origen en EE.UU. Por él se otorga al Poder judicial un poder de veto sobre los actos del resto de los poderes, lo cual, refuerza el sistema republicano. Este control judicial se divide en difuso y en concentrado. El primero se refiere a que cualquier juez, debe realizar el control de las normas y actos que deben aplicar como fundamento jurídico en sus sentencias. Este es el sistema aplicado en Argentina
El control judicial concentrado, en cambio, está a cargo de un fuero especializado, conocido como fuero constitucional, ejercido normalmente como Corte o fuero Constitucional. Este órgano generalmente es extrapoder y por lo tanto, no pertenece al Poder Judicial. En éste sistema, los jueces comunes, serían incompetentes para conocer en cuestiones de constitucionalidad. Este sistema se aplica en países como en España, Alemania, Costa Rica, Guatemala, Uruguay, entre otras.
Control no judicial: Aquí, el único depositario de la soberanía del pueblo, es el parlamento reconociendo a la ley como la pura expresión de tal soberanía, por ello, un juez no puede oponerse a la aplicación de la expresión soberana del pueblo. Este sistema se aplica en Francia.
Control Mixto: Toma elementos de los dos anteriores sistemas. Puede tomar elementos del sistema judicial difuso, pudiendo todos los jueces conocer en las causas en las cuales se ventila una cuestión constitucional, y al mismo tiempo, que la acción de inconstitucionalidad sólo pueda ser iniciada ante un fuero especial de control de constitucionalidad.
VIII. 1. B- Según el procedimiento.
Existen dos tipos de procedimientos: A priori y a posteriori. El primero se realiza con carácter preventivo y el segundo con carácter reparador, una vez ratificado el tratado internacional.
VIII. 1. C- Según los efectos de la declaración:
Los efectos de la declaración pueden ser Inter. Partes o erga ommnes. En el primer caso, la declaración del órgano no invalida la norma de carácter general, sino que la decisión, se aplica sólo al caso concreto. En el segundo caso, la misma decisión, implica la nulidad de la norma en cuestión, es decir, deja de tener efectos en forma general.
VIII. 2- Órgano de Control con funciones jurisdiccionales:
VIII. 2. A- Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia de una país es el ultimo eslabón de una cadenas inferiores que realizan un control de constitucional en forma anterior al Máximo Tribunal de Justicia.
Pero ya no es tan suprema o superior como lo era en tiempos de su creación, ya que, venimos diciendo existen normas por encima de la leyes y otras con un pie de igual con nuestra constitución. Y si a ello le sumamos aquellas normas del derecho comunitario que llegan a ser superiores a la propia constitución.
El órgano de control si bien puede ser en ultima grado la Corte Suprema de Justicia, esta decisión puede ser apelados ante las diferentes Cortes Internacionales y en diferentes materia. Como puede ser en cuestiones económicas del MERCOSUR por un tribunal arbitral o algún otro órgano con funciones de interpretación de normas ínter países. Pero estos órganos no podrán revisar conflictos basados en normativas internas de los países.
VIII. 2. B- Corte Internacional de Justicia.
La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Países Bajos), es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.
Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye automáticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los únicos Estados no Miembros que son partes en el Estatuto. Ninguna persona individual podrá recurrir a la Corte.
Todos los países que son partes en el Estatuto de la Corte pueden ser partes en los casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle casos en las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Además, el Consejo puede recomendar que un litigio se remita a la Corte.
Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una opinión consultiva de la Corte sobre cualquier cuestión jurídica. Otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorización de la Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que correspondan al ámbito de sus actividades.
Jurisdicción
La jurisdicción de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le sometan y a todos los asuntos previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma de un tratado o convención en que se estipula que el caso sea sometido a la Corte o mediante una declaración especial en ese sentido. Esas declaraciones de aceptación obligatoria de la jurisdicción de la Corte pueden excluir ciertos tipos de casos.
De conformidad con el Artículo 38 de su Estatuto, la Corte, al decidir las controversias que se le sometan, aplica:
· Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes;
· La costumbre internacional como prueba de una práctica general aceptada como ley, y;
· Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más calificados de los distintos países, como medio subsidiario para la determinación de las reglas jurídicas.
Si las partes convienen en ello, la Corte también puede decidir un litigio sobre la base de la equidad.
Miembros
La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus méritos y no por su nacionalidad, y se intenta que estén representados en la Corte los principales sistemas jurídicos del mundo. No puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de nueve años y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra ocupación mientras dure su mandato.
Por lo común, la Corte celebra sesiones plenarias, pero también puede constituir unidades más pequeñas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La Corte ha constituido además una Sala de Asuntos Ambientales.
VIII. 2. C- Tribunal arbitral. Mercosur
La innovación más trascendente introducida por el texto de Olivos radica en establecer la creación de un Tribunal Arbitral de Revisión (TAR) al que se le asigna el carácter de “permanente”. Más que un órgano permanente es un tribunal disponible que difiere en mucho, del carácter permanente que tienen tribunales de otros modelos de integración.
Son varias las razones que impidieron crear un Tribunal permanente en el sentido cabal del término, esto es caracterizado por la dedicación total de sus miembros a las funciones asignadas. Descartamos una referencia al motivo principal por el que no es posible una Corte Supranacional; es sabido que el obstáculo es de neto contenido constitucional - la falta de delegación de competencias en órganos legisferantes y jurisdiccionales –. La razón que a nuestro juicio, impidió crear un Tribunal Arbitral Permanente se debe a la onerosidad que deviene de ello. No sólo por lo que implica el tribunal en sí, sino por todo el aparato burocrático que se requiere para su funcionamiento con carácter estable.
El TAR se conformará por cinco miembros a cuyo fin los Estados Partes (EP) designarán un árbitro y su suplente, y el quinto árbitro, elegido por unanimidad de los EP, surgirá de una lista de ocho candidatos que los países deben elevar a la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM), debiendo cada uno proponer dos integrantes nacionales de los países del Mercosur. El mandato es por dos años pudiendo ser renovado por dos períodos consecutivos; el quinto árbitro se designa por un período de tres años no renovable. Se regula asimismo, sobre los mecanismos a seguir en los supuestos que no se alcance unanimidad de los EP y se fijan reglas relativas a la renovación de los cargos.
En cuanto a la designación del quinto árbitro se reconoce a los EP un amplio margen para fijar los criterios que estimen más convenientes, siempre que exista acuerdo entre ellos.
¿Cuáles son los puntos pueden en los que pueden apartarse de lo dispuesto?
Entendemos que no es sobre la duración del mandato (3 años) sino sobre la posibilidad de renovarlo.
También podrán acordar que el candidato sea extrazona.
¿Pueden establecer otro sistema para la elección del quinto árbitro cuando no existe unanimidad descartando el sorteo en la SAM?
Pareciera que ello es posible en virtud de lo expresado por el numeral cuarto del artículo 18, en cuanto deja librado al acuerdo conjunto de los EP fijar los criterios de su designación.
No creemos posible que pueda adoptarse un temperamento distinto al plasmado en cuanto a la exigencia de la unanimidad, pese a que la norma expresa “Los Estados Partes, de común acuerdo, podrán definir otros criterios para la designación del quinto árbitro”.
También pueden definir el modo de funcionamiento del Tribunal, según sean los EP de la controversia.
El Protocolo distingue:
- Cuando el conflicto involucre a dos EP;
- Cuando la controversia involucre a más de dos EP.
En el primer caso, el TAR estará integrado por un árbitro de cada uno de dichos Estados y el Presidente será elegido mediante sorteo realizado por el Director de la SAM entre los miembros no nacionales de los EP en la controversia. En tanto que en la otra hipótesis el Tribunal actúa en su conjunto.
Para avanzar hacia la interpretación uniforme del derecho del Mercosur, más conveniente hubiera sido que en todos los casos el tribunal funcione integrado por todos los miembros; será difícil lograr aquel objetivo mediante el sistema preceptuado pues la experiencia en los conflictos llevados ante el TAHM demuestra que las controversias se han venido planteando entre dos Estados, consecuentemente, la integración por sólo tres de sus miembros, que serán diferentes según las Partes en la disputa, suscitará eventualmente distintas interpretaciones.
En función del reenvío al artículo que reglamenta las “Listas de árbitros” para integrar el Tribunal ad hoc del Mercosur(TAHM), la designación debe acompañarse con el curriculum vitae de cada candidato, admitiéndose el pedido de aclaraciones respecto a las personas propuestas y las objeciones justificadas respecto de los candidatos de los otros países.
La SAM tiene a su cargo todas las gestiones administrativas para desarrollar los procedimientos necesarios, como así también realizar las gestiones tendientes a mantener informados a los EP en la disputa y al GMC.
Las Partes podrán presentar un recurso de revisión ante este Tribunal contra el laudo del TAHM respetando los plazos establecidos.
El recurso se limitará:
- A las cuestiones de derecho tratadas en la controversia, quedan excluidas de este modo todas las cuestiones de hecho, y
- A las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del TAHM que actúa como órgano de primera instancia.
Cuando los laudos se dictan sobre la base de los principios ex aequo et bono no podrá interponerse recurso contra la decisión dictada.
También asume competencia per saltum, o sea que se admite el acceso directo de las Partes una vez que fracasaron las negociaciones directas. Las ventajas de esta opción radican en evitar dilaciones y disminuir los gastos que insume someterse al TAHM como una primera instancia jurisdiccional. El inconveniente, es el alcance de la decisión en el sentido que ésta no queda sujeta a ningún recurso de revisión y tiene fuerza de cosa juzgada para las Partes.
Además, el TAR tiene competencia para responder las opiniones consultivas que le sean formuladas, aunque sobre este punto habrá que estar a la reglamentación que elabore el CMC para conocer como se efectivizará el procedimiento.
Deberá entender asimismo, sobre las medidas provisionales que se hayan mantenido cuando el laudo es objeto de recurso de revisión, debiendo decidir en la primera reunión que efectúe una vez interpuesto el recurso, sobre la continuidad o cese de las mismas.
En el supuesto que el EP beneficiado por el laudo considere que las medidas adoptadas por el perdidoso no responden al cumplimiento de la decisión dictada, asumirá competencia el Tribunal de Revisión en el caso que haya intervenido. También puede ocurrir que le corresponda entender al TAHM si fue el que dictó el laudo.
Medidas compensatorias:
Una vez dictado el laudo el EP que ha perdido en la controversia tiene obligación de cumplirlo, sin perjuicio de las medidas compensatorias que se adopten . Estas pueden consistir en la suspensión de concesiones u otras equivalentes, procurando en primer término, que recaigan en el mismo sector o sectores afectados y sólo cuando no sea posible, se acuda a otro sector. En esta hipótesis, el EP que adopte las medidas deberá justificar las razones que fundamentan su decisión. No se prevén compensaciones pecuniarias.
Cuando el Estado beneficiado aplique medidas compensatorias por entender insuficiente su resarcimiento mediante el cumplimiento del laudo, en tanto que el Estado perdidoso sostenga lo contrario, la diferencia se dilucidará ante el Tribunal que hubiere dictado el fallo.
¿Qué sucede en la hipótesis contraria, esto es cuando las medidas compensatorias adoptadas resultan excesivas? Aunque el PO no dice nada al respecto, estimamos que asiste al perjudicado el derecho de ir ante el Tribunal que intervino.
Los particulares
Pese a que Uruguay defendió con sólidos argumentos la necesidad de habilitar el acceso de los particulares al Tribunal, se mantuvo en líneas generales el mecanismo de Brasilia. No sólo no se introducen mutaciones favorables sino que la innovación producida merece una crítica al limitar más aún, la intervención del particular en el procedimiento de consultas.
En consecuencia, no obstante la importancia que revisten en el proceso - destacada reiteradamente a lo largo de este trabajo - los particulares, sean personas físicas o jurídicas de carácter privado, continúan teniendo una participación restringida al rol de denunciantes y no de litigantes, siendo condición para accionar el procedimiento arbitral la aceptación del EP donde residen habitualmente o tengan la sede de sus negocios.
Reglas de procedimiento:
El PO incluye reglas de procedimiento reeditando una laguna que ya se presentaba en el PB y su Reglamento. En efecto, sólo establece que estas reglas “garantizarán que cada una de las partes en la controversia tenga plena oportunidad de ser oída y de presentar sus argumentos” asegurando que los procesos se realicen en forma expedita. No se contempla la posibilidad de que otras Partes ajenas al conflicto puedan presentar alegaciones; de tal suerte la solución del diferendo queda acotada a las Partes, cuando su alcance podría exceder de tal efecto y servir de fundamento o de base para la interpretación y aplicación de futuras contiendas. Otra cláusula que no se compadece con la interpretación uniforme que se pretende.
VIII.3- Control de Constitucionalidad a priori.
Sabemos que hay una intersección entre el orden jurídico interno y el internacional, con los que se plantean todos estos conflictos que se vienen describiendo. La Teoría General de la Integración regional plantea como forma de limar los efectos de la intersección, el control de constitucionalidad a priori, lo que significa someter el proyecto de tratado a revisión previa al acto de su ratificación por parte del organismo constitucionalmente competente. De ésta manera, se llegaría a las eventuales incongruencias con la Constitución.
En el caso en que se determine continuar adelante con el proceso de rati ficación del tratado, se tendrá que reformar la constitución en lo que se refiere a las incongruencias o plantear las correspondientes reservas o bien rechazar el proyecto por inconstitucional.
Las normas constitucionales a través del ejercicio de la función de concordancia, previo al acto de ratificación del tratado, preservan la función de ordenación –ya que el parámetro de control es la propia Constitución y no las normas internacionales- y con ello la supremacía constitucional. Luego de lo cual, en el caso de la variante normativa, las normas de la Constitución cumplen su voluntad de, en el futuro, abandonar el cetro y entregar la corona al Derecho comunitario. Esto último, claro está, sólo con relación a las competencias que han sido objeto de atribución a un órgano internacional. Mientras que, en el caso de la matriz originaria, se apela a la autoexclusión, para controlar el contenido de las normas convencionales internacionales ya revisadas.
Es importante aclarar que las normas constitucionales, continúa siendo absoluto y manejando las normas extraconstitucionales.
Si bien ya la Constitución no reina desde el trono, es su nombre quien legitima al nuevo monarca: el Derecho comunitario.[14]
Las normas convencionales internacionales, caen bajo la jurisdicción del Estado parte al momento de la revisión de la constitucionalidad a priori luego de la cual, si es respetada la primacía de los tratados, dicha jurisdicción está inhibida de actuar en su contra.
IX- Control de legalidad.
Se ha descrito el control de constitucionalidad a priori. El control de legalidad, ya no tiene que ver con tal, sino con la posibilidad de la revisión a las normas internacionales, esto es, luego de la ratificación del tratado.
La norma internacional, una vez integrada al derecho interno, puede plantear conflictos, en especial, con las constitucionales. Para evitar eventuales conflictos, el estado parte, antes de ratificar el tratado, debería hacer el control de constitucionalidad, para abstenerse de ratificarlo en caso e que resulte inconstitucional.
Si el Tratado ya está incorporado al Derecho interno,, es decir, si ya ha sido ratificado, y si se admite una competencia plena de la jurisdicción local para revisar el tratado en un futuro, se estaría estableciendo la posibilidad de dejar de aplicarlo.
Lo anterior tendría lugar cuando planteada la controversia, el órgano resuelve a favor de la norma de derecho interno. Explica el profesor Calogero Pizzolo que la complejidad de la cuestión radica en determinar la jerarquía de los tratados internacionales. Si se opta por la jerarquía supralegal el área de conflicto se reduce a las normas constitucionales, si la opción es la jerarquía legal el área de conflicto se potencia considerablemente. Entonces, la solución ideal sería inhabilitar constitucionalmente la intervención de la jurisdicción nacional para declarar la inconstitucionalidad de un tratado revisado y ya ratificado por el Estado parte.
La constitución española, consagra el control a priori, pero también permite revisar los tratados una vez ratificados. Es decir, que no sólo puede emplearse cualquier vía en forma indistinta, sino que también pueden ser utilizadas en forma simultánea, aunque la doctrina opina que el control sucesivo de tratados no es conveniente, revelando el control preventivo más adecuado para el control de la constitucionalidad.[15]
Hay que resaltar, que es una cuestión diferente, si los tratados o convenciones internacionales, por ambigüedades u oscuridades en su redacción, presentan problemas hermenéuticos. “Todo quedaría resuelto si en el mismo texto del tratado se contemplara una instancia jurisdiccional que, entre otras funciones, tenga la de interpretar sus normas. Ello rara vez sucede con los tratados que desarrollan el derecho internacional, ya que la mayoría de las veces, se tarta de tribunales arbitrales no permanentes que no contemplan expresamente realizar la citada función hermenéutica. Otro es el rumbo de los tratados que desarrollan el Derecho comunitario, los cuales poseen una instancia jurisdiccional permanente que cuenta, entre otras funciones con la de interpretar el propio Derecho comunitario”[16]
En consecuencia, si se trata de un conflicto de jerarquías, la jurisdicción podrá proteger la norma convencional frente a cualquier norma infraconstitucional o acto, que signifique un obstáculo a su aplicación. Pero los tratados serán objeto de ésta protección cuando exista un previo control a las normas constitucionales, lo que ya estaría eliminando conflictos; si la intervención esta motivada en la interpretación, la jurisdicción interviniente, deberá procurar llenar ese vacío.
Del análisis de los sistemas imperantes en esta rea, puede afirmarse que la justicia constitucional desarrollada desde el siglo pasado, es una de las más completas del mundo contemporáneo.
En la mayoría de los países de América Latina, existe el método difuso de control de constitucionalidad de las leyes, consecuencia del principio de supremacía constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el poder-deber - siguiendo el modelo norteamericano - de no aplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos ínter partes.
Pero además del método difuso, se ha establecido - paralelamente - el método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndose en general, poder anulatorio - en algunos países "erga omnes" - por inconstitucionalidad, a las Cortes Supremas de Justicia ( Venezuela, Panamá, Costa Rica, México, El Salvador) o a Tribunales Constitucionales (Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia). Aunque en algunos casos, la decisión de la Corte Suprema que ejerce el control concentrado sólo tiene efectos entre partes ( Honduras, Uruguay, Paraguay).-
En general, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes se concibe como un control "a posteriori" que se ejerce respecto de las leyes vigentes, siendo excepcional la previsión de un sistema exclusivamente preventivo, respecto de las leyes no promulgadas ( Chile).-
Método Común o Difuso:
Como se puntualizó, en los Estados Unidos de América, a partir del caso "Marbury v. Madison", quedó consagrado junto con el principio de la supremacía constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes políticos, esto es el sistema de garantía judicial llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el más puro modelo de sistema judicial, adoptado por la República Argentina.
Si nos atenemos a los órganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde distinguir en primer término el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso ( es decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarquía ) para resolver las cuestiones de constitucionalidad de las disposiciones legislativas siempre que sean planteadas por las partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta. El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaración se reduce a la no aplicación de aquella al caso de que se trata. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad no significa la derogación de la norma afectada por ella. Por otra parte, en todos los casos en que está en juego la constitucionalidad - o inconstitucionalidad - de una norma, se puede llegar por vía de apelación, tanto en los Estados Unidos de América como en la República Argentina, hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la cual le corresponde decidir en definitiva. En la Argentina, el medio procesal para llevar hasta la Corte una cuestión constitucional recibe el nombre de recurso extraordinario.
El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El art., 133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de la Constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras repúblicas - Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., - acuerdan, con algunas variantes entre ellas, atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. También en otros continentes han sido establecidos regímenes que acuerdan facultades semejantes al más alto tribunal judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con el norteamericano.
Método especial o concentrado:
Contrariamente al método difuso, el método concentrado de control de la constitucionalidad se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como juez constitucional, generalmente respecto de ciertos actos estatales ( leyes o actos de similar rango dictados en ejecución directa de la Constitución ), en general con potestad para anularlos. Excepcionalmente, en algunos casos, como sucede en Panamá, el control de la constitucionalidad que ejerce la Corte Suprema de Justicia no sólo se refiere a las leyes y demás actos de rango legal, sino materialmente a todos los actos estatales , lo que lo hace único en el mundo.
Este método concentrado de control puede ser: 1) Exclusivamente concentrado como sucede en Panamá, Honduras, Uruguay, Costa Rica, o Paraguay; o 2) Estar establecido en forma combinada con el método difuso de control como sucede en Colombia, El Salvador, Venezuela, Guatemala, Brasil, México, Perú y Bolivia.
El órgano estatal facultado para ser el único juez constitucional de las leyes en el sistema concentrado de control de constitucionalidad, puede ser la Corte Suprema de Justicia ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, como es el caso de Costa Rica, México y Venezuela; o una Corte o Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitución, dentro o fuera de la jerarquía judicial para actuar como único juez constitucional, como es el caso de Colombia, Chile, Perú, Guatemala, Ecuador y Bolivia. En ambos casos, estos órganos tienen en común el ejercicio de una actividad jurisdiccional, como jueces constitucionales.
Por ello, el sistema concentrado de control de la constitucionalidad, aún cuando sea generalmente similar al "modelo europeo" de Tribunales constitucionales especiales, no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial, concebido fuera del Poder Judicial. La experiencia latinoamericana de control concentrado de la constitucionalidad así lo demuestra, pues en general han sido las Cortes Supremas de Justicia las que lo han ejercido y en los casos en los cuales se han atribuido a Tribunales Constitucionales el ejercicio del control, éstos están dentro del Poder Judicial ( Guatemala, Colombia, Ecuador y Bolivia ) con la excepción de los casos de Chile y del Perú, cuyas Constituciones regularon a los Tribunales Constitucionales fuera del Poder Judicial.
El poder de declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de ejecución directa de la Constitución, como se dijo, puede ser ejercido por la Corte Suprema de Justicia en forma exclusiva o por la propia Corte Suprema o un Tribunal Constitucional en un sistema mixto integral, que además de control concentrado admite el control difuso de la constitucionalidad. En América Latina el control concentrado se ha configurado en esas dos formas. Además existe una tercera forma de control concentrado que ejercen en forma paralela y exclusiva tanto la Corte Suprema de Justicia como un Tribunal Constitucional [17]
En nuestro país, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los principios establecidos en "Marbury v. Madison" y decidió asumir el ejercicio del control de constitucionalidad, aún cuando la Constitución no le adjudica esta tarea específicamente, ni hay ley alguna que lo regule, rige el sistema de control de constitucionalidad difuso. O sea que esta función compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia, tiene lugar en principio a petición de parte, respecto de un caso concreto y para producir efectos "ínter partes"; en oposición con el sistema concentrado de los países europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que como sé puntualizó, el control de constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto " erga omnes " y derogatorio de la norma.
Ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el control de la constitucionalidad es función suprema y fundamental del Poder Judicial. Ello, por cuanto los jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben constatar si las leyes ( o actos administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales y abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremacía del derecho de la Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes del Estado.
Posibilidad de control de oficio.
No obstante, la Corte, hasta el caso "Mill de Pereyra, Rita A y otro c/ Provincia de Corrientes" del 27/9/01, ha venido manteniendo su reticencia tradicional en lo atinente a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, circunscribiendo esta posibilidad para el supuesto en que la ley habilite al juez al efecto. Los fundamentos esgrimidos por aquélla al adoptar esa posición se centran en que actuar de oficio vulneraría 1) la presunción e legitimidad de las leyes, 2) la división de los poderes y 3) la defensa en juicio.[18]
Coincido con el Dr. Bidart Campos y con el Dr. Sagües en el sentido de que el magistrado no puede cerrar los ojos y aplicar la norma infraconstitucional violatoria de la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos de igual rango, cuando las partes no han hecho el planteo en el proceso.- Ello equivale a admitir que la fuerza normativa de la Constitución debería ceder ante la inacción de los litigantes, cuando incumbe al juez resguardar la supremacía de la Constitución ( art., 31 de la C.N.) y que tratándose de una cuestión de derecho, corresponde por aplicación del principio "iura novit curia" declarar la inconstitucionalidad de oficio [19].
Es significativo destacar que con la reforma constitucional de 1994, el art., 43 de la C.N. habilita a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de oficio en los amparos- cuyo ámbito de acción ha sido substancialmente ampliado - al igual que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( art., 14 ) y que algunas constituciones provinciales ( La Rioja, Río Negro entre otras) lo imponen como deber. De allí que esta cuestión es actual y se encuentra abierta a la discusión, ya que como lo señala Néstor Pedro Sagües es un tema donde no hay una sola solución normativa.[20]
Cabe destacar la doctrina derivada del citado fallo de la Corte Suprema en autos "Mill de Pereyra"[21] que si bien no implica la habilitación a los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto, si se los autoriza en situaciones muy precisas :
a) cuando la violación de la Constitución sea de tal entidad que justifique la abrogación de la norma en desmedro de la seguridad jurídica, ya que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad;
b) cuando la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda debe estarse por la constitucionalidad;
c)cuando la incompatibilidad sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en la causa;
d) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta, lo que determina el carácter incidental de este tipo de declaraciones de inconstitucionalidad o sea, que se ejerce sólo cuando es necesario remover un obstáculo que se interpone entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la C.N.;
e) cuando la declaración de inconstitucionalidad no vaya más allá de lo estrictamente necesario para resolver el caso;
f) cuando la declaración de inconstitucionalidad no tenga efecto derogatorio genérico.
Como sostiene Emilio Ibarlucía[22] se trata de requisitos y caracteres clásicos de nuestro sistema de control de constitucionalidad, pero aunque la Corte siempre ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad es la " ultima ratio" del orden deben extremarse. En especial, la inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no debe quedar margen para resolver el caso que recurrir a esa declaración.
XX. CONCLUSIÓN:
Mucho se ha dicho y mucho se podrá decir sobre el MERCOSUR y sobre las soluciones de todas aquellas controversias que iran sucediendo, pero el verdadero problema no son sus normativas sino la teorización de un verdadero funcionamiento jurídico para las solución de sus controversias.
Imaginemos los conflictos que se ostentan en un país por problemas interpretativos y de respeto de los derechos, innumerables, y si a esto le sumamos las normativas internacional o regional, el problema si incrementa aún más, resultando inalcanzables para todo órgano jurisdiccional o administrativo su control de legalidad y de constitucionalidad.
Es por ello, que se deben dividir estas cuestiones en tribunales internos para normativas internas y tribunales externos para normativas que cada país –sin presión algún y libre en su voluntad- se obliga con Estados extranjeros o con comunidades extranjeras. Dejando salvo la función de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, sobre materia internacional –embajadores, cónsules, naves extranjeras ....-, pero su intervención solo se daría como una etapa previa y definitiva en los casos en que los conflictos se susciten bajo normas creadas y reguladas por nuestros órganos políticos.
Ello así, no podemos cerrar este análisis sin sentado lo establecido por Puceiro Ripio sobre el Protocolo de Olivos[23], con relación a las características que revisten las reformas que introduce este instrumento, que son por lo demás comunes a todo el proceso anterior y vigente en materia de solución de controversias en el Mercosur y que explican estas últimas modificaciones y ciertas carencias e imprecisiones de aquél.
En este sentido, el proceso de reformas y las reformas del PO evidencian los caracteres de continuidad, pragmatismo, gradualidad, asentimiento y transitoriedad.
La continuidad está dada porque el régimen que se establece continúa y proyecta el desarrollo del régimen anterior en que se basa, utilizando puentes ya existentes, como las clases de controversias y los procedimientos jurisdiccionales de los Tribunales Arbítrales Ad Hoc y tendiendo nuevos puentes, como la creación del Tribunal Permanente de Revisión y los mecanismos especiales a ser creados y regulados.
El pragmatismo se evidencia en una cierta cautela en las reformas que se introducen, que busca adelantarse pero también acompasar la realidad a la que debe regir, es decir ajustándose al nivel de desarrollo del proceso de integración a que se atiende y a las concepciones que a partir de él poseen sus Partes. Así el Tribunal Permanente de Revisión desde su nombre hasta su regulación, resulta una mezcla de mero tribunal de alzada con tribunal que aspira a afianzar su permanencia y concentrar gradualmente su capacidad especialmente a través de su acceso directo.
Los nuevos mecanismos y procedimientos buscan ser efectivos y eficaces al par que sencillos y relativamente conservadores. El sistema integral y permanente se reserva confesamente para la instancia en que se alcance el Mercado Común, situación que está lejos de ser la actual.
La gradualidad se trasunta de un desarrollo paulatino de los órganos, los procedimientos y mecanismos nuevos, de tal manera que sea posible comprobar y controlar su viabilidad, calidad y confiabilidad. Por ello a primera vista, el régimen del Olivos no es sensiblemente diferente del actual vigente regulado por el Protocolo de Brasilia, porque hay un desenvolvimiento progresivo que evita saltos que pongan en riesgo el sistema todo.
En tal sentido, en las controversias entre Estados, la instancia del Grupo Mercado Común no se elimina sino que se la transforma en optativa de las partes, con lo que permite evitar a veces una instancia que puede resultar entorpecedora, sin eliminar la posibilidad de recurrir a ella como foro cuasijurisdiccional propicio para ventilar determinadas controversias.
El asentimiento se manifiesta en que se pretende alcanzar un régimen de solución de controversias que brinde certeza jurídica, efectividad y accesibilidad, pero tratando de contemplar en su regulación las distintas visiones que los Estados Partes pueden tener sobre un mismo tema. Por ello muchos puntos más que atender a soluciones jurídicas puras han arrojado resultados negociados híbridos.
Así, entre otras imprecisiones terminológicas, la denominación de “recurso de revisión” no es la más apropiada para designar el mecanismo que se instaura, ni el nombre de “Tribunal Permanente de Revisión” es el más indicado para distinguir dicho órgano.
De ahí también que frente a determinados puntos, se estaba de acuerdo en reconocer su importancia, pero no se compartía su inmediata implementación. Por ello se ha reiterado la solución en varios casos, de reconocer ahora la necesaria existencia de algunos mecanismos especiales, pero confiando para el futuro al CMC su efectiva creación y regulación, cuando se den las circunstancias más propicias para ello, sin eliminar ni forzar soluciones.
El régimen que se crea, así como sus antecedentes, revelan transitoriedad, pues tienden a proyectar un régimen, que es provisorio, hacia la meta de un sistema permanente cuando el sistema de integración lo requiera. Por ello es necesario tomar conciencia de que el actual régimen no es definitivo sino provisional y por tanto no puede ni debe ser integral ni tener la última palabra. Los propios instrumentos jurídicos que regulan el régimen y ahora el PO se encargan de reconocerse transitorios y por tanto que no constituyen una meta sino un camino hacia ella.
En general, entendemos que el Protocolo de Olivos, que hemos tomado como un ejemplo que nos revela la relación entre los regímenes de solución de controversias y los sistemas de integración, no constituye una reforma profunda ni espectacular, pero sí un nuevo instrumento que avanza cautelosa y seguramente por el sistema de solución de controversias del Mercosur.
Esto coadyuva a proyectar y ahondar el régimen jurídico que nos ocupa, en momentos de una grave crisis existencial del Mercosur, y que nos revela la clara voluntad de sus Partes de sortear las presentes dificultades y avanzar en el proceso integracionista instaurado, que solo aquéllas pueden detener o acelerar.
Finalmente, me gustaría concluir con las palabras pronunciadas en el III CONGRESO DE MAGISTRADOS, donde la Dra. María A. Rubino dijo que los procesos genuinos de integración, son sólo los que se basan en el consentimiento de los participantes.
Es imposible pensar que un Estado ha firmado algo para no cumplirlo. Nuestro Mercosur –a no dudarlo- será una realidad tangible. Va en ello el honor, el prestigio internacional y la vocación democrática e integracionista de nuestros pueblos.-
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[13] Ekmekdjian, Miguel Angel: “Tratado de derecho constitucional”. Tomo I. P, 283 y ss.
[14] Ver nota 4
[15] Alegre Martínez, Miguel Ángel. “Justicia constitucional y control preventivo”. León 1995. p, 245.
[16] Ver nota 4
[17] Casas, Juan A. "Control de Constitucionalidad Concentrado en Latinoamérica, E.D. 26-7-2000.
[18] C.S.J.N. fallos, 310, 1090, 311, 2088.
[19]Bidart Campos, G. " El derecho de la Constitución y su fuerza Normativa", Ed. Ediar, pág. 423/7, y C.S.J.N. autos " Ricci c/ Autolatina " voto en disidencia de los Dres., Boggiano y Fayt
[20] SAGUES, Néstor: " El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas en Argentina. Prohibición, facultad o deber ",diario E.D. 18/3/99.-
[21] E.D. del 28/12/01.
[22] Ibarlucia, Emilio: "Control de oficio de constitucionalidad. “Algunas precisiones sobre su procedencia", E.D. 9/5/02.
[23] Puceiro Ripol, Roberto: “ LA IMPORTANCIA DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN”.