Debe derogarse el art. 30 de la ley 19.550 a los fines de impedir que se constituya en un obstáculo en la tarea de armonización de la legislación societaria de los países firmantes del Tratado de Asunción.
Antecedentes.
La lectura de la exposición de motivos de la ley 19.550, en lo
referido a la capacidad de las sociedades para ser socias, permite advertir que
se tuvieron “particularmente en cuenta”,
las disposiciones contenidas en los arts. 32, 33 y 35 del Código Civil, así
como el alcance del art. 2 de la propia ley y los antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales nacionales y de derecho continental de formación similar al
nuestro.
Y también puede observarse que el resultado de la “compleja consideración”, ha sido el art. 30, que limita la
capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones para formar
sociedad con otros tipos.
Verdaderamente, la consideración ha resultado intrincada ya que, ni de
las disposiciones del Código Civil que se mencionan, ni del propio art. 2 de la
ley pueden extraerse con claridad las razones de la previsión, según ya lo ha
advertido la doctrina[1].
En realidad, los motivos de la restricción, han sido explicados más
claramente por Halperin en los siguientes términos[2]:
La posibilidad de que las sociedades por acciones formen parte de
sociedades de interés podría producir el sustraimiento del control de la
administración social por los accionistas respecto de la sociedad de interés de
la que no son socios.
Además, alteraría el régimen legal de la fiscalización de la
administración, puesto que a la Sindicatura sólo se le presentaría el resultado
de la explotación de la sociedad en la que se participa.
La quiebra de la sociedad importaría la de la sociedad por acciones
con todas las consecuencias que de ello se derivarían.
Representaría un medio para eludir la fiscalización estatal, desviando
la actividad que se desea evadir al control de sociedades –como la de interés–
no sometidas a la fiscalización del art. 299.
La refutación de tales argumentaciones provino de diversos sectores de
la doctrina quienes sostuvieron que la protección del accionista y su falta de
injerencia en una eventual quiebra de la sociedad participada no es supuesto
que pueda presentarse siendo aquella una sociedad de responsabilidad limitada;
que idéntica protección debería prodigarse al socio de sociedad por cuotas o
por partes de interés y que la misma imposibilidad del accionista de controlar la
administración del ente del cual se participa exhibe el socio de sociedad por
partes de interés[3].
También se ha señalado que la limitación anotada importa un serio
obstáculo para la radicación de empresas inversoras[4]
y que la previsión ha sido una de las que mayores obstáculos prácticos ha
creado, dentro de la estructura de la ley de sociedades, para el normal
desenvolvimiento de la vida societaria[5].
No pueden dejar de anotarse, por lo demás, los conflictos derivados de
la interpretación del propio texto de la previsión; que han dividido a quienes
sostienen que los tipos comprendidos por la veda son todos, incluidos los no
regidos por la ley de sociedades y hasta las accidentales o en participación[6],
de aquellos que piensan que las incapacidades deben interpretarse
restrictivamente y que no hay razones para incluir en la veda a las sociedades
del Código Civil, del Código de Minería o las figuras asociativas[7]
Recogiendo tales inquietudes, el anteproyecto de reforma de la ley
19.550, elaborado por la Comisión creada por resolución MJDH ha propuesto
eliminar definitivamente la prohibición al suplantar el texto actual por el
siguiente: “Las sociedades pueden formar parte de sociedades del mismo
tipo o de otro aun cuando difieran los regímenes de responsabilidad de sus
socios...”[8]
La situación en los
países del Mercado Común del Sur. Necesidad de armonizar la legislación
societaria.
Los cuatro países signantes del Mercado Común del Sur exhiben, entre
otros rasgos comunes, similares regulaciones respecto de la sociedad anónima.
En todos ellos, y por sus especiales características, este tipo
societario es el más frecuente a la hora de dar forma a las estructuras
empresarias.
Sin embargo, ni en el Código Civil de Paraguay, ni en la ley 6.404 de
Brasil, ni en la ley Uruguaya nº 16.060, existen limitaciones como la que
terminamos de mencionar.
Vale ello decir que en ninguno de los países signatarios del Tratado
de Asunción se ha previsto incapacidad alguna para que las sociedades por
acciones resulten socias de otras sociedades que no lo sean.
De tal forma, puede advertirse que tal circunstancia constituye una
contradicción evidente entre el sistema nacional y el de los países socios, que
se erigirá en una dificultad a la hora de procurar correspondencias entre los
diversos regímenes en el proyectado menester de unificar la legislación.
El acuerdo
del Mercosur tiene por finalidad explícita la ampliación de las actuales
dimensiones de los mercados nacionales de los socios, a través de la
integración; objetivo que pretende alcanzarse mediante el “...más eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la
preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones
físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación
de los diferentes sectores de la economía, con base en los principios de
gradualidad, flexibilidad y equilibrio...”.
Resulta evidente que el intenso tráfico comercial entre los cuatro
estados y la constitución del mercado común, torna imprescindible la
coordinación normativa para que las personas jurídicas nativas de cualquiera de
los países miembros actúen en territorio extranjero en condiciones que les
otorguen seguridad jurídica y eficacia normativa a la forma bajo la cual se
constituyeron y actúan en sus países de origen.
Las regulaciones existentes hasta este momento –en tanto meros
mecanismos ordinarios de resolución de conflictos de derecho internacional–, no
abastecen las necesidades que se derivarán seguramente del progresivo
afianzamiento de las relaciones multilaterales.
Se
encuentra entonces, fuera de duda, que este proceso de integración tiene por
base de sustentación la coordinación de sus sistemas legislativos para que –sin
perder sus características peculiares–, se integren concordantemente para
brindar cobertura apropiada al funcionamiento coincidente de las respectivas
economías.
La propuesta no es original desde la perspectiva de la unificación
legislativa en los mercados comunes.
Luego
de más de treinta años, ha sido aprobado por el reglamento CE Nº 2157/2001 –y
complementado por la directiva CE Nº 2001/86–, el estatuto de la Sociedad
Anónima Europea (Societas Europaea - S.E.) que entrará en vigencia el 8 de
octubre del año 2004 [9].
La aprobación de los dos instrumentos comunitarios mencionados tuvo lugar
el 8 de octubre de 2001, creándose, finalmente, el estatuto de un tipo
societario único, impuesto a los Estados miembros de la Unión
Europea (UE), en forma obligatoria y directa, por medio de un reglamento
comunitario. Este nuevo tipo societario europeo, que adopta la forma de la
sociedad anónima, se presenta como un estatuto
alternativo y facultativo para las empresas que operan en la Unión
Europea, las que podrán libremente adoptarlo. Si bien la S.E. a crearse estará
sometida a la jurisdicción nacional del Estado miembro donde estuviera
registrada, se le aplicará el ordenamiento comunitario específico y, sólo
subsidiariamente, las legislaciones nacionales.
Esta
idea ya había sido plasmada por los firmantes del Tratado de Asunción cuando,
en el capítulo primero, referido a los “Propósitos, principios e instrumentos”,
se sostuvo que el Mercado Común implica: “El compromiso de los Estados
Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el
fortalecimiento del proceso de integración” (art. 1º).
Sin embargo, la
pretendida armonización encontrará como primer obstáculo aquellas previsiones
divergentes en las cuatro legislaciones que, por razones históricas o
idiosincrásicas resulte complejo remover.
El traído es un caso paradigmático toda vez que las razones que han
inspirado la limitación del art. 30 L.S. no resultan fundadas ni conducentes.
Por el contrario, su mantenimiento además de constituirse en un serio
obstáculo al desarrollo empresario y al desenvolvimiento de la vida societaria[10],
se constituirá seguramente en un óbice de envergadura a la hora de legislar
sobre la capacidad de las sociedades para formar parte de otras. Y es sabido
que ello forma parte trascendente en el capítulo de los agrupamientos
societarios, base del crecimiento económico y el desarrollo del intercambio
comercial.
De la forma que se viene señalando, propiciamos la derogación del art.
30 de la ley de sociedades a los fines de viabilizar la armonización de la
legislación societaria de los países miembros del Mercado Común del sur.
[1]
Verón, Alberto Víctor; Sociedades Comerciales, Tomo I, pág. 235, Editorial
Astrea.
[2]
Halperin, Isaac; Sociedades Anónimas, p. 669.
[3]
Nissen, Ricardo Augusto; Ley de Sociedades Comerciales, Tomo 1, pág. 308, Ed.
Abaco.
[4]
Di Leo, Orfilia; en ponencia presentada en el XXXIII Encuentro de Institutos de
Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires realizado en Azul, Mayo de
2001.
[5]
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo; Derecho Societario, Parte general, Tomo 2,
pág. 198, Ed. Heliasta S.R.L..
[6]
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo; Derecho Societario, ibídem.
[7]
Le Pera, Sergio; Joint Venture y Sociedad, pág. 192 (Buenos Aires, 1984).
[8]
Comisión creada por resolución MJDH integrada, entre otros por Jaime Luis
Anaya, Julio César Otaegui, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry.
[9] Duprat, Diego; ‘La Societas Europea’, en Revista de
las Sociedades y Concursos nº 18, pág. 47, Ed. Ad-Hoc. Ver también: Velasco San
Pedro, Luis Antonio; ‘La nueva sociedad anónima europea. Último hito del
derecho de sociedades de la UE’, en Rev. del Derecho Comercial y las
Obligaciones, nº 199, pág. 485, Ed. Lexis Nexis.
[10]
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo; ob. cit..