INTRODUCCIÓN
CONFLICTO
Cuandohablamos de conflicto nos referimos a “choque” “colisión”, voz extendida poralgunos clásicos latinos a la noción de “batalla” o “combate”.
Enla actualidad sirve para designar unencuentro violento entre fuerzas opuestas, con lo cual el concepto se vinculacon otros como “disputa”, “oposición”, “competencia”, etc.
Enel conflicto las partes no están desconectadas entre sí, ni son mutuamenteindiferentes, sino que están relacionadas aún cuando se trate de una relaciónde discordancia, donde la armonía queda destruida y cada parte niegue al otro ypor ende niegue la unidad del conjunto. La unidad, paradójicamente existe noobstante estar amenazada y por ende en proceso de desintegración. Este procesopuede desencadenarse frente al desequilibrio de las fuerzas en oposición.
Frente al desequilibrio se abren distintasposibilidades:
1- Aniquilación de una delas partes;
2- Corrección mediantecompensación;
3- Destrucción de una delas partes a través de la transformaciónde la unidad en su conjunto y no de su aniquilación;
4- Una compensación excesiva, medio que puede producir unapeculiar “salvación” de la unidad originaria, puede producir una complejizacióncon la posibilidad de nuevos niveles de desequilibrio.
Cabe señalar que la relaciónconflictiva pone en juego una determinada unidad, amenazada o en peligro dedesintegración, unidad que en los tiposparticulares de conflictos puede ser la de un estado, la de un grupo social, lade una institución, la de una persona individual, etc.
1- RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS
1.1SOBERANÍA
Enel ámbito interno el estado- nación soberano, es la autoridad máxima pararesolver conflictos, mientras que no ocurre lo mismo respecto a los conflictos de tipo internacional cuya resolución, según los casos, queda a cargo deórganos no estaduales.
El concepto de soberanía, que reconocesus orígenes en el siglo XVII con Jean Bodin en el tránsito del sistema feudala la monarquía centralizada, se vincula a la unificación del estado nacionalpor vía del poder político (Rey, Pueblo, Nación) y se manifiesta, como cualidadde ese poder político interior y exterior, ilimitado, indivisible, perpetuo eimprescriptible.
Podemos decir que la historia delconcepto de soberanía es un análisis entre derechos y responsabilidades, entrela concepción de un estado omnipotente y las demandas de la comunidadinternacional.
En 1812 se vislumbra un intento delimitación de este concepto en un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos,redactado por John Marshall, en el que se afirma que estando el mundocompuesto de distintas soberanías,poseyendo derechos iguales e iguales independencias, todas ellas han consentidouna relajación en la práctica, en casos y bajo circunstancias particulares, aaquella jurisdicción absoluta, completa, dentro de sus respectivos territoriosconferidos por la soberanía.
En la medida en que proliferaron las relaciones de tipointernacional y se establecieron autoridades con facultades para solucionar conflictos la soberanía, en su concepción tradicional, va limitándose, disminuyendo los conflictos a solucionar por elestado nacional.
Por otra parte, la concepción clásica de soberanía tenía enmira la disputa bélica como forma frecuente de resolver los estados susconflictos de intereses, situación que tiende a superarse debido al fenómeno de la globalización y de lamundialización.
1.2. CONCEPTO ACTUAL DE SOBERANÍA.
La realidad va cambiando, en loshechos, conceptos como el aquí analizado.
La teoría política y la legislación constitucional siguen reconociendo sóloal estado soberano, que en los últimos cien años se ha ido haciendo máspoderoso, se ha trasmutado en el “megaestado”. Es la única estructura políticaque comprendemos, con la cual estamos familiarizados y que sabemos construircon elementos estandarizados: ejecutivo, tribunales, servicio diplomático,ejércitos nacionales, etc.
Pese a ello, desde el final de laSegunda Guerra Mundial, el Estado –nación soberano- ha ido perdiendo suposición como único órgano de poder en el ámbito interno. Los países, sobretodo los desarrollados, están deviniendo rápidamente en sociedades deorganizaciones en las cuales muchas de las tareas sociales son hechas por y enuna organización - empresas, sindicatos, hospitales, escuelas, fundaciones,defensa de los consumidores, - etc.
En lo externo algunas funcionesgubernamentales se han convertido en transnacionales, ej. en el GATT (AcuerdoGeneral sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), en la OMC (Organización Mundialdel Comercio), otras, en regionales por ej. Comunidad Europea y en otras se están tribalizando.
2- NUEVAS REALIDADES. LIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA.
2.1. TRANSNACIONALISMO
Los tratados internacionales constituyenuna autolimitación de la soberanía de los estados. Se asumen deberes, se tomancompromisos de respetar decisiones comunes e inclusive aceptan los signatarios,ser sujetos pasivos en caso de incumplimiento.
El bilateralismo, característica delos tratados firmados entre estados hasta el siglo XIX, fue reemplazado, apartir de la segunda mitad de siglo XX, por el multilateralismo.
Los tratados multinacionales, porej. La Unión Postal Internacional y la Cruz Roja Internacional establecieron,por primera vez, organismos no nacionales y en la práctica supranacionales.
En los primeros años del siglo XIXfue constituido el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya conjurisdicción en disputas entre estados.Si bien se consideraba que esos tratados y organismos transnacionales entendíanasuntos “ técnicos” y no afectaban la soberanía nacional lo cierto es que esto era una ficción. A la Cruz Roja Internacional se le otorgó elderecho de inspeccionar campos de prisioneros y al Tribunal de la Haya se le dio jurisdicción en disputasfronterizas entre Estados.
Otro ejemplo es el de la Carta deNaciones Unidas (arts 42-45) que establece, entre las funciones del Consejo deSeguridad, ejercer acciones necesarias para mantener y restablecer la paz y laseguridad internacionales y tomar medidas militares urgentes, a cuyo fin susmiembros mantendrán contingentes de fuerzas nacionales disponibles para laejecución combinada de una acción coercitiva internacional.
En 1945 se crea la CorteInternacional de Justicia y recientemente se estableció la Corte PenalInternacional.
La Organización Mundial delComercio, pensada para imponer eltransnacionalismo en una zona esencial de la soberanía el comercio exterior,tiende a tomar un papel relevante sobre los intereses nacionales.
Señalo, también, como un caso quecuestiona el concepto tradicional de soberanía: el control del dinero queestaba en el centro mismo de la denominada “ soberanía”, pero el dinero se haescapado de ese lazo y no puede ser controlado por los estados nacionales, nisiquiera cuando actúan conjuntamente. Las cantidades de dinero que quedan fueradel control de cualquier banco central, esto es la cantidad de dinerointercambiado en los mercados transnacionales son de tal magnitud que escapan de cualquier intento por controlarlos,limitarlos y más aún dirigirlos. Progresivamente se ha convertido en algoinmaterial. Tal vez sea posible restaurar el control del dinero por medio deuna entidad transnacional. La ComunidadEuropea se encaminó hacia un Banco Central Europeo (bce) fundado el 1º de juniode 1998 y una divisa común a partirdel 1º de enero de 2002.
La protección del ambiente requierede instituciones transnacionales dado que el daño al habitat local abarca el habitathumano. A su vez es necesario buscar el equilibrio entre la protección delambiente con las demandas de los países en desarrollo.
Otros temas que tampoco encuentranrespuesta dentro de las fronteras del Estado son el terrorismo y el control dearmamentos.
2.2 REGIONALISMO
El regionalismo es una realidad,crea organismos de gobierno regionalesque funcionan en forma paralela al gobierno de los estados en importantes áreasy lo limitan.
La Comunidad Económica Europea, quecomenzó como un “mercado común”, esto es como una organización puramenteeconómica, ha ido asumiendo funciones políticas, tiene instituciones propias(Parlamento, Consejo, Comisión y Tribunal de Justicia) y e implementó una política monetaria común.
Nos interesa señalar la función del Tribunal de Justicia: garantizar el respeto del derecho en laaplicación e interpretación de los Tratados constitutivos de las ComunidadesEuropeas, así como de las disposicionesemanadas del Consejo y de la Comisión. El Tribunal ha cumplido su cometido no sólo a través de la jurisprudenciasentada, sino por una actividad creadora de derecho. Se ha constituido en un“factor integrador de primer orden”.
Es el Tribunal quien custodia la armoníadel sistema comunitario porque preservala permanente compatibilidad de las normas nacionales y las normascomunitarias.
2.3 MERCOSUR.
El Mercosur ha sido diseñadofundamentalmente como un acuerdo comercial. Esa filosofía es ratificada por laorganización institucional definitiva establecida en el Protocolo de OuroPreto.
En un corte diacrónico podemos distinguirtres etapas en la implementación del sistema de solución de controversias: laprimera, establecida por el Tratado de Asunción – Anexo III- numeral 3-, abordael tema escuetamente y establece un plazo – antes del 31 de diciembre de 1994-, para adoptar un sistema permanente desolución de controversias; la segunda etapa se inicia con el Protocolo deBrasilia, 17 de diciembre de 1991, establece su vigencia hasta que entre envigor el sistema permanente de soluciónde controversias previsto en el anexo 3 del Tratado de Asunción, la terceraetapa se inicia con el Protocolo de Ouro Preto en diciembre de 1994 y enrealidad prorroga la vigencia de Brasilia hasta la culminación de la convergencia al arancel externo común ( 2006).
El sistema de solución de controversias se basó, principalmente, en lanegociación, negociacionesintergubernamentales con fuerte sustento en criterios políticos que apelaron, muchas veces, a lagestión personal y directa de los presidentes para solucionar los conflictos.
El Protocolo de Brasilia permitióintroducir una instancia –técnica-arbitral, independiente, posterior a los procedimientos de carácterdiplomático intergubernamentales,
El sistema de consultas y reclamacionesante las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur,introducido por el Protocolo de OuroPreto, no obstante haber sido efectivo, no constituye un mecanismo de solución de controversias, un “nuevo mecanismo de solución decontroversias”, ni suple la limitación de los particulares para acceder al sistema de solución de conflictos como partes interesadas.
El sistema arbitral comenzó a funcionar después de transcurridosocho años desde la constitución del bloque integrado.
Los tribunales arbitrales, en los nuevelaudos emitidos, han ido sentando una jurisprudencia, consagrado criteriosinterpretativos respecto a cómo se concibe el derecho del Mercosur y sus juecesmostraron disposición de tomar enconsideración los conceptos surgidos de los laudos precedentes formando unabase jurisprudencial.
No obstante aún cuando pareciera queel sistema de solución decontroversias funciona, sin embargo tanto la negociación como elarbitraje han estado ligados más asolucionar problemas coyunturales que a garantizar una interpretación jurídicauniforme que proporcione solidez al sistema y permita avanzar, de manerasostenida, en la consolidación del esquema de integración.
ElProtocolo de Olivos, incorporado por la ley 26.663, establece en el capítulo I “Controversias entreEstados partes”: “Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicacióndel presente Protocolo pueden también ser sometidas al sistema desolución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de otrosesquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente losEstados Partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro foro a elección dela parte demandante. Sin perjuicio deello, las partes podrán de común acuerdo elegir otro foro”
Esdecir, este nuevo instrumento extiende el ámbito para tratar las controversias permitiendo la elección de otrosistema que no sea el hasta ahora vigente.
Instituye, también, un Tribunal Permanente de Revisión ante elcual podrá interponerse un “recurso derevisión de los laudos dictados por el Tribunal Ad- Hoc, limita suintervención a las cuestiones de derecho tratadas en lascontroversias y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo delTribunal Arbitral Ad Hoc”.
El Protocolo reconoce que “ laevolución del proceso de integración en el ámbito del Mercosur requiere del perfeccionamiento del sistemade solución de controversias”.
La pregunta es ¿si el “perfeccionamiento” que enuncia equivale al sistema permanente de solución de controversias al que aspira la integración y nose traduce en su burocratización? . El sistema permanente de solución de controversias no equivalea crear instancias de apelación de laudosde tribunales arbitrales colegiados.
Este nuevo instrumento jurídico tampoco aborda el tema de controversiasentre particulares y reafirma el protagonismo del Estado como protagonista ypromotor del proceso.
Sin desconocer que ésto eslo vigente y tal vez lo políticamente posible, convendría comenzar areflexionar qué modelo de solución de conflictos responde mejor a la consolidacióninstitucional del Mercosur.
En su momento el Dr. Giuseppe Tesauro expresóque las dos instituciones que máscontribuyeron a la constitución del sistema europeo fueron los órganos deindividuos: el Consejo de Europa y la Corte de Justicia, esta última porque preserva la permanentecompatibilidad de las normas nacionales y las normas comunitarias.
CONCLUSIÓN
Nuestra propuesta parte dela premisa de que, en rigor, el“pensamiento práctico no existe, ya que cualquier conducta es guiada por lo que consideramos nuestro conocimientode la realidad y por nuestro deseo de mantener o modificar esa realidad.Nuestro pensamiento es teoría: el modo en que identificamos los objetosprimero, los clasificamos después; la estructura de los conceptos abstractosque construimos y la manera en que los usamos; los valores que esgrimimos como deseables, y los medios que empleamos opredicamos para lograrlos.
Las estructuras teóricas en las que inscribimos nuestro discursodependen de decisiones metodológicas que adoptamos para nuestro uso y a nuestroriesgo. Ellas dependen de nuestra visión del mundo, pero no nos comprometenestrictamente con una opinión determinada. Varias opiniones pueden coexistirdentro de un mismo modelo; pero cuántas y cuáles sean ellas (incluida lanuestra) depende de la amplitud del modelo que construyamos para el debate”.[5]
La reflexión y el diálogo sobre el tema que nos ocupa (sistema permanente de solución decontroversias) deben ser asumido porla sociedad, por los profesionales y estudiosos de los cuatropaíses y quienes estén interesados en una real integración.
Debemos construir un modelo para enmarcar eldebate conociendo que su mayor o menor amplitud determinará quécantidad y cuáles opiniones incluirá. Apartir de allí el debate podrá ser más o menos amplio, más o menos rico. La consolidación del proceso deintegración necesita,indefectiblemente, debatir y definir qué sistema permanente de soluciónde controversias debería oconvendría adoptar para consolidar el Mercosur, si elimplementado hasta ahora tiende a ese fin y, en caso de que así no fuera, lasrazones por las que se insiste en reforzarlo, porqué no puede implementarseotro sistema, si esas razones son permanenteso coyunturales, probabilidad de implementar un sistema permanente a corto olargo plazo. Si el sistema permanentedebe permitir el libre acceso a lajusticia a todos los sectores involucrados en el proceso de integración oprivilegiar la presencia de los Estados.
Si “sistema permanente” debe traducirse como creación de un Tribunal de Justicia Supranacional, en esecaso, qué tiempo se necesita para ir implementándolo y que obstáculos jurídicos,económicos y/o políticos y/o fácticosdeberían removerse y de qué forma contribuiría a la estabilidad y seguridad jurídica del proceso integrador y permitiría consolidar el Derecho del Mercosur.
Las crisis y las controversias son partede los procesos de integración, la consolidada Unión Europea es un ejemplo y Mercosur no escapa a esta regla. Pero espreciso transitar de la posición predominantemente económica del Mercosur ypensarlo, también, como un mercadocomún de las ideas querequiere del diálogo y el debate parala toma de decisiones y para ello será necesario establecer esquemas teóricos,modelos lo más amplios posibles para encuadrar el debate.