En la Ciudad de Asunción, el 26
de Marzo de 1991 fue suscrito por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay el
Tratado Internacional (Tratado de Asunción) que dio nacimiento al Mercado Común
del Sur (MERCOSUR)
Nos encontramos frente a un
Tratado de integración que va marcando un proceso de acercamiento y
armonización Económica y Política.
Pero mientras
tanto y hasta que ese futuro ineludible se trueque en realidad, debemos
atenernos a las reglas actuales que determinan un comportamiento acorde a las
políticas vigentes que rigen la economía moderna.
Puede haber
mercados regionales, y de hecho los hay, tanto en América – Norte y Sur, Europa
y Asia los que equilibradamente regidos conducen a un beneficio común.
Aquellos
mercados que contemplen por un lado los distintos regímenes y por otro los
estilos de vida de las diferentes sociedades agrupadas en países con un
determinado estándar de vida en un futuro no muy lejano formarán parte de un
Estado único, pero organizado.
El realismo
político para tener en consideración que las circunstancias cambiantes,
existentes, dinámicas, lo que hoy en el ámbito internacional se llama el nuevo
mundo global, interdependiente, globalizado, unipolar, competitivo nos va
exigiendo y nos va mostrando determinados caminos que hacen a decisiones
políticas de país y de Estado, pero que además llevan a su vida interna aquellas definiciones que permitan una mayor
inserción y, sobre todo, un rol y un libreto que el Estado y cada comunidad
tiene que cumplir tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Los esquemas
de integración son en última instancia el esfuerzo mancomunado, la energía
compartida, la competencia distribuida tendiente a que no sólo mejoremos
nuestra inserción regional así como la internacional.
Cuando
hablamos de Tratado de Asunción y del Mercosur estamos hablando de sociedades
competitivas, donde todos competimos por el mismo mercado, todos vamos del
brazo en un objetivo compartido.
Esta
integración no es aquello de compartir sueños comunes, sino de tener sueños
potenciadores sobre la base de competitividades que debemos administrar para
que el conflicto haga surgir de su estado positivo y no termine haciendo de
esto una frustración más de las tantas que hemos atravesado o que podemos sufrir
en este mundo cada vez más competitivo, exigente, descarnado y difícil de
administrar.
El abogado de
Buenos Aires o Montevideo no es un abogado de un barrio o ciudad, es parte de
una globalidad que tarde o temprano le va a golpear en forma exigente y descarnada
cuando el cliente le pida que lo defienda más allá de determinadas fronteras, o
con la fuerza suficiente para saber que las puertas de la justicia que hay que
golpear no están exclusivamente en el ámbito nacional, sino que están en el
internacional o regional.
Temas de esta
índole han tenido una fuerza expansional asombrosa en la región.
Por eso es
que la globalidad, las negociaciones multilaterales, los aspectos regionales y
nuestras especialidades son todos temas que están concatenados, unidos.
Lord
Palmerson decía “ Los países no tienen
amigos permanentes, tienen intereses permanentes”, y eso lo vemos también
en el ámbito privado o de nuestros intereses como abogados, cuando tenemos que
defender un cliente, lo tenemos que hacer con la fuerza de la convicción, con
la expresión de nuestra mayor profesionalidad, pero sobre la base de que no
debe haber contemplaciones más allá de los
puntos y parámetros éticos y valorativos de la persona humana en el
ámbito de su conciencia y de su relación con la comunidad a la que se siente
obligado.
Resolución
de controversias
El tema de la
resolución de controversias está muy vinculado a esta relación de Estados en el
ámbito de la integración.
El Tratado de
Asunción es de carácter intergubernamental, el Mercosur es intergubernamental,
esto quiere decir que hay cuatro países que han definido esa relación jurídica
sobre la base de instituciones, o de órganos de carácter intergubernamental.
Por lo tanto no existe en la órbita de la integración y del Mercosur el
concepto de supranacionalidad, que es a veces el elemento distintivo o el punto
de inflexión que comienza a definir el proceso de integración con sentido
político más acabado la intergubernamentalidad es la respuesta de los cuatro
países y fundamentalmente de los grandes: Argentina y Brasil, que no han
querido introducirse en un terreno escabroso, difícil, como es el de entregar a
órganos de decisión la posibilidad de sustituir la soberanía y recurrir a una
estructura jurídica que va más allá de la voluntad del Estado, individualmente
considerada.
Y esta relación
intergubernamental que creó órganos, fue definiendo pasajes de esta integración
en el ámbito fundamentalmente comercial, con un programa de liberación
comercial, con una definición de la Unión Aduanera, con arancel externo común y
con el concepto de Mercado Común destinado a la consolidación de cuatro
libertades que son las que conforman aquel concepto: Capital, trabajo, Bienes y
Servicios. Es en este último donde estan las nuevas expresiones de la economía
y el comercio internacional.
Hoy los servicios son de
nuestras economías el cincuenta por ciento aproximadamente y en los
desarrollados aún más. La economía de los servicios comienza a tomar un impulso
muy grande por la ventaja competitiva que supone la incorporación de valor agregado, la revolución del
conocimiento, la informática, el dato transfrontera, la telemática, todos estos
elementos que son desafíos para que los abogados no queden estancados por el
rumbo de la historia, que es una forma cómoda de quedar rezagados, sin
resignarse, o por lo menos sin aceptarlo en forma expresa.
Es preferible rezagarse
en la competencia que rezagarse en la ignorancia.
En los esquemas
regionales de integración, no solo alcanza con que el marco multilateral
habilite una apertura de los servicios, sino que el marco regional y el
nacional deben ajustar sus legislaciones para ir proyectando de alguna manera
esta posibilidad de la competencia y esta libertad de competitividad de los
prestadores de servicios – entre los cuales nos encontramos los abogados – sean
potenciados por esta globalidad, y no operen anestesiados. Sí, disminuidos, si
los queremos preservar exclusivamente para el marco local o regional; si,
potenciados, si somos capaces de darle al nivel de valor agregado intelectual
que le incorporamos la posibilidad y la facultad de llevarlos a ser
competitivos en todos los aspectos, en todas las expresiones de sus exigencias
hoy modernas.
La apertura de los
servicios y la competitividad tienen una relación directa con lo que cada una
de esas sociedades presupone: que los conflictos se van a potenciar. Y parece
contradictorio que un esquema de integración sea a la vez un objetivo común con
un conflicto potencial, pero debe tenerse en cuenta que son los dolores de
crecimiento que se necesitan en estos sistemas para saber que “sin la
integración no sobrevivimos” y, que sin la competitividad puede que uno de sus
socios tampoco sobreviva, y ahí es donde en la multiplicación de la excelencia
interconectada es que vamos a tratar de
ver qué mercado sobrevive, cual servicio es mejor prestado, que profesión es
más eficiente y que comunidad es capaz
de sobrevivir.
El Consejo del Mercado
Común, el Grupo del Mercado Común, la Comisión de Comercio, “son todos órganos
del Tratado de Asunción cuyas decisiones son tomadas por consenso”.
En este ámbito de
solución de controversias, como complemento del sistema de consenso, se buscó
“un sistema de solución de controversias que permitiera que la voluntad nacional
pudiera ser perforada por decisiones de órganos en la administración de
justicia interna, que se impusieran en forma incipiente sobre la voluntad de
los estados”.
El sistema de solución de
controversias empieza por tanto en el Protocolo de Brasilia, en éste se
establece un mecanismo ya perfeccionado de lo que era incipiente en el Tratado
de Asunción, y que comienza a hacer jugar este tema de eventual
supranacionalidad en algunos aspectos, pero fundamentalmente con la
participación no sólo de conflictos entre Estados sino de conflictos entre
particulares y Estado.
No es la novedad, pero sí
es un elemento que le da fuerza a la primera instancia de la negociación.
Esto tiene una
contención, un dique, que es precisamente que todos los problemas que plantee
cada país deben orientarse al Grupo Mercado Común,a la Sección nacional
del Grupo Mercado Común que analiza la
posición o la preocupación de determinado Estado parte por la violación,
incumplimiento o aplicación del Tratado.
Las controversias que
surgen entre los Estados partes se refieren a la interpretación, aplicación o
el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en su
marco, así como todo el derecho derivado del MERCOSUR, el cual reviste el
carácter de obligatorio. Esto es, a saber: las decisiones del Consejo, las
resoluciones del Grupo, y desde el Protocolo de Ouro Preto, las directivas de
la Comisión de Comercio, un órgano creado después del Tratado de Asunción y que
tiene una participación activa en algunos de los segmentos de la solución de
controversias.
Este tema de Estado a
Estado, con la participación de las secciones nacionales, supone que cada una
de las quejas de aquellos por incumplimiento, etcétera, se canalicen a través
de la sección nacional.
El concepto de
incumplimiento al que se refiere el Tratado de Asunción como el de aplicación,
son de interpretación amplia, por lo que se aplicarían tanto a las acciones,
como por omisiones de los Estados.
No solo es la acción del
Estado, sino la omisión del Estado en cumplimiento de sus obligaciones que da
derecho a ejercer la legitimación activa por parte del estado particular, en su
caso.
El arbitraje y su
funcionamiento supone una decisión aislada en cada instancia en la que se convoque
la participación de los árbitros.
De forma tal que la
jurisprudencia en este sentido no tiene una secuencia lógica sino que se resume
a cada hecho aislado y ahí se define por parte de los árbitros quién tiene
derecho o de que forma se ha manejado la observancia de las obligaciones
asumidas por los Estados en el Tratado.
Cada caso es objeto de
una decisión “Ad hoc” tomada por árbitros especialmente designados para la ocasión, cuyo laudo no
obliga, en teoría a una futura controversia a laudarse por otro cuerpo arbitral
y referir a la interpretación de las normas.
Quedan reservados al
estado individualmente considerado, y al particular específicamente afectado,
el poner en funcionamiento el sistema de solución de controversias.
PROCEDIMIENTO
En cuanto al
procedimiento interno, a como se va desarrollando el funcionamiento del
sistema, “se establece una dualidad de procedimientos según los sujetos de la
pretensión”.
Debe distinguirse entre
Estados partes y particulares.
En Ouro Preto se
establece la participación de la Comisión de Comercio con un sistema más
expeditivo pero que es convergente con el funcionamiento del procedimiento, en
el que le habilita para recibir pretensiones por parte de los Estados y los
particulares en circunstancias de violación del Tratado.
Respecto a las
controversias entre los Estados partes, hay un proceso previo al arbitraje. En
primer lugar “se prevee una etapa de negociaciones directas entre Estados, lo
que hoy diría es un procedimiento normal de solución de conflictos y que tiene
un funcionamiento casi habitual en la práctica internacional. Además, no es ni
más ni menos que lo que se da en la realidad.
Si estas negociaciones
directas entre Estados no arribaran a un resultado positivo, se produce la
intervención del Grupo Mercado Común. La irrupción del órgano ejecutivo del
MERCOSUR obedece a la necesidad de encontrar soluciones que las partes no
lograron acordar en las negociaciones. Para ello el Grupo Mercado Común realiza
una múltiple actividad. Evalúa la situación al dar oportunidad a las partes
para exponer sus respectivas posiciones.
La solicitud por parte
del Grupo Mercado Común del asesoramiento de expertos en el tema específico
está en el ámbito de la relación intergubernamental toda vez que, como no tiene
función jurisdiccional ni dictamina,
sino que llega a una instancia de recomendación.
El asesoramiento de los
expertos es exclusivamente para declarar determinada situación, sin que esto
tenga la fuerza jurídica de una sentencia o de un arbitraje legalmente
aceptable.
En esta instancia se
establecen determinados plazos – a saber reducidos – en cuyo lapso los expertos
asesoran, y el Grupo Mercado Común dictamina, sobre el régimen del consenso, lo
que es un tema muy delicado para manejar y efectúa las recomendaciones del
caso.
En el hipotético caso que
no existiera una aceptación de las recomendaciones del Grupo Mercado Común o
que el Estado al que se reclama una
infracción continúe en su conducta, “se habilita la instancia del funcionamiento
del Tribunal de Arbitraje”, que también se habilita en el ámbito de la Comisión
de Comercio.
Es decir que se tiene una
sección nacional que recepciona la protesta de una Estado, una sección nacional
que la discute en el Grupo Mercado Común, una resolución del Grupo Mercado
Común, con el carácter de una recomendación, pero no de una imposición, una
falta de resolución del Grupo Mercado común, una falta de entendimiento, con lo
cual se habilita la instancia arbitral, con la participación de árbitros para
decidir los conflictos existentes.
Este – sucintamente
esbozado – es el procedimiento que genera la instancia supranacional.
Renglón aparte merece la
consideración del poder cautelar del Tribunal Arbitral, toda vez que el art. 18
del Protocolo de Brasilia le otorga un
poder genérico cautelar, por cuanto le permite dictar las medidas provisionales
que considere apropiadas para la preservación de alguna situación susceptible
de daño.
El Tribunal no puede
decretar estas medidas de oficio, sino a pedido de parte interesada, y una vez
decretadas, la parte involucrada cumplirá inmediatamente con ellas o lo hará en
el plazo que le establezca el propio Tribunal, hasta tanto se dicte el laudo
que resolverá el conflicto.
El Tribunal establecerá
las reglas de procedimiento, desprendiéndose del texto normativo que se
respetarán las bases de una efectiva aplicación del principio de defensa, ya
que se les garantizará a las partes en conflicto la plena oportunidad de ser
escuchadas y de presentar prueba.
Se insiste en la
celeridad del proceso, otorgándose un plazo breve para la tramitación del
reclamo, a saber de sesenta (60) días prorrogables por treinta (30) días
más.
CONCLUSIONES
Como reflexión de
carácter jurídico a la vez que político, deben reafirmarse las virtudes y el
carácter pragmático y ágil del sistema general previsto para la solución de las
contiendas en el ámbito del MERCOSUR.
La divergencia normativa
de los Estados parte - a doce años vista de la creación del MERCOSUR – continúa
siendo si no el mayor, uno de los mayores escollos para la plena puesta en
funcionamiento de tal Mercado extendido.
Entre todas las áreas del
Derecho Privado, la que despierta mayor interés para la creación del
instrumento más adecuado para el MERCOSUR es la del derecho de las
Obligaciones, más específicamente la de los contratos. Una vez más la discusión
consiste en saber que tipo de código será utilizado. La respuesta parece recaer
en la elección de principios generales de los contratos que tengan relieve en
el ámbito nacional y regional. Siendo
que el derecho latinoamericano halla su fuente en el derecho Romano, , y siendo los mismos los principios generales, existe una base favorable para
buscar la tan mentada armonización normativa y de principios.
La Declaración de Buenos
Aires del 31 de marzo de 1996 emanada de los Abogados de los cuatro países
signatarios del MERCOSUR, en el marco del encuentro general de COADEM (Colegios
y Ordenes de Abogados del MERCOSUR) ratificatoria del compromiso de propiciar
el sistema de la conciliación voluntaria y el arbitraje institucional de
derecho como formas más apropiadas para la resolución de los conflictos entre
particulares ha resultado ser un avance para aquellos casos de dicha
naturaleza.
A la luz de la
devaluación operada en dos de los países integrantes del MERCOSUR,
coincidentemente con los dos más poblados y mayoritarios de dicho bloque, se
sugiere que los porcentajes fijados para la tasa arbitral, no sean en dólares,
sino en moneda de cualquiera de los países integrantes. Máxime por la
inestabilidad mundial de la moneda Dólar tras la avasalladora carrera
emprendida por el Euro.
En cuanto a la
interpretación de las normas, al no existir un sistema unificado de solución de
controversias, al no existir un Tribunal de justicia como existe en la Unión
Europea, o en otros sistemas de integración, como el Pacto Andino, “el
funcionamiento del arbitraje supone una decisión aislada en cada instancia en
que se convoca la participación de los árbitros.”
Finalmente, el MERCOSUR no debe
limitarse a aspectos puramente jurídico- económicos. En una región que debe
enorgullecerse del célebre intercambio entre Velez Sarsfield y Teixeira de
Freitas, no hay razón para olvidar que el Derecho también es un factor de
unidad cultural.
E certo que as
afirmacoes supra causam perplexidade entre nos, mas a verdade é que precisamos
acompañar os novos tempos, buscando solucoes adequadas para os problemas que
surgem, com o espírito aberto e desarmado para comprender a evolucao dos
institutos jurídicos e a necesaria dinámica do direito em prol da disciplina e
da seguranca social. (Andre de Carvalho Ramos).