En la Ciudad de Asunción, el 26de Marzo de 1991 fue suscrito por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay elTratado Internacional (Tratado de Asunción) que dio nacimiento al Mercado Comúndel Sur (MERCOSUR)
Nos encontramos frente a unTratado de integración que va marcando un proceso de acercamiento yarmonización Económica y Política.
Pero mientrastanto y hasta que ese futuro ineludible se trueque en realidad, debemosatenernos a las reglas actuales que determinan un comportamiento acorde a laspolíticas vigentes que rigen la economía moderna.
Puede habermercados regionales, y de hecho los hay, tanto en América – Norte y Sur, Europay Asia los que equilibradamente regidos conducen a un beneficio común.
Aquellosmercados que contemplen por un lado los distintos regímenes y por otro losestilos de vida de las diferentes sociedades agrupadas en países con undeterminado estándar de vida en un futuro no muy lejano formarán parte de unEstado único, pero organizado.
El realismopolítico para tener en consideración que las circunstancias cambiantes,existentes, dinámicas, lo que hoy en el ámbito internacional se llama el nuevomundo global, interdependiente, globalizado, unipolar, competitivo nos vaexigiendo y nos va mostrando determinados caminos que hacen a decisionespolíticas de país y de Estado, pero que además llevan a su vida interna aquellas definiciones que permitan una mayorinserción y, sobre todo, un rol y un libreto que el Estado y cada comunidadtiene que cumplir tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Los esquemasde integración son en última instancia el esfuerzo mancomunado, la energíacompartida, la competencia distribuida tendiente a que no sólo mejoremosnuestra inserción regional así como la internacional.
Cuandohablamos de Tratado de Asunción y del Mercosur estamos hablando de sociedadescompetitivas, donde todos competimos por el mismo mercado, todos vamos delbrazo en un objetivo compartido.
Estaintegración no es aquello de compartir sueños comunes, sino de tener sueñospotenciadores sobre la base de competitividades que debemos administrar paraque el conflicto haga surgir de su estado positivo y no termine haciendo deesto una frustración más de las tantas que hemos atravesado o que podemos sufriren este mundo cada vez más competitivo, exigente, descarnado y difícil deadministrar.
El abogado deBuenos Aires o Montevideo no es un abogado de un barrio o ciudad, es parte deuna globalidad que tarde o temprano le va a golpear en forma exigente y descarnadacuando el cliente le pida que lo defienda más allá de determinadas fronteras, ocon la fuerza suficiente para saber que las puertas de la justicia que hay quegolpear no están exclusivamente en el ámbito nacional, sino que están en elinternacional o regional.
Temas de estaíndole han tenido una fuerza expansional asombrosa en la región.
Por eso esque la globalidad, las negociaciones multilaterales, los aspectos regionales ynuestras especialidades son todos temas que están concatenados, unidos.
LordPalmerson decía “ Los países no tienenamigos permanentes, tienen intereses permanentes”, y eso lo vemos tambiénen el ámbito privado o de nuestros intereses como abogados, cuando tenemos quedefender un cliente, lo tenemos que hacer con la fuerza de la convicción, conla expresión de nuestra mayor profesionalidad, pero sobre la base de que nodebe haber contemplaciones más allá de los puntos y parámetros éticos y valorativos de la persona humana en elámbito de su conciencia y de su relación con la comunidad a la que se sienteobligado.
Resoluciónde controversias
El tema de laresolución de controversias está muy vinculado a esta relación de Estados en elámbito de la integración.
El Tratado deAsunción es de carácter intergubernamental, el Mercosur es intergubernamental,esto quiere decir que hay cuatro países que han definido esa relación jurídicasobre la base de instituciones, o de órganos de carácter intergubernamental.Por lo tanto no existe en la órbita de la integración y del Mercosur elconcepto de supranacionalidad, que es a veces el elemento distintivo o el puntode inflexión que comienza a definir el proceso de integración con sentidopolítico más acabado la intergubernamentalidad es la respuesta de los cuatropaíses y fundamentalmente de los grandes: Argentina y Brasil, que no hanquerido introducirse en un terreno escabroso, difícil, como es el de entregar aórganos de decisión la posibilidad de sustituir la soberanía y recurrir a unaestructura jurídica que va más allá de la voluntad del Estado, individualmenteconsiderada.
Y esta relaciónintergubernamental que creó órganos, fue definiendo pasajes de esta integraciónen el ámbito fundamentalmente comercial, con un programa de liberacióncomercial, con una definición de la Unión Aduanera, con arancel externo común ycon el concepto de Mercado Común destinado a la consolidación de cuatrolibertades que son las que conforman aquel concepto: Capital, trabajo, Bienes yServicios. Es en este último donde estan las nuevas expresiones de la economíay el comercio internacional.
Hoy los servicios son denuestras economías el cincuenta por ciento aproximadamente y en losdesarrollados aún más. La economía de los servicios comienza a tomar un impulsomuy grande por la ventaja competitiva que supone la incorporación de valor agregado, la revolución delconocimiento, la informática, el dato transfrontera, la telemática, todos estoselementos que son desafíos para que los abogados no queden estancados por elrumbo de la historia, que es una forma cómoda de quedar rezagados, sinresignarse, o por lo menos sin aceptarlo en forma expresa.
Es preferible rezagarseen la competencia que rezagarse en la ignorancia.
En los esquemasregionales de integración, no solo alcanza con que el marco multilateralhabilite una apertura de los servicios, sino que el marco regional y elnacional deben ajustar sus legislaciones para ir proyectando de alguna maneraesta posibilidad de la competencia y esta libertad de competitividad de losprestadores de servicios – entre los cuales nos encontramos los abogados – seanpotenciados por esta globalidad, y no operen anestesiados. Sí, disminuidos, silos queremos preservar exclusivamente para el marco local o regional; si,potenciados, si somos capaces de darle al nivel de valor agregado intelectualque le incorporamos la posibilidad y la facultad de llevarlos a sercompetitivos en todos los aspectos, en todas las expresiones de sus exigenciashoy modernas.
La apertura de losservicios y la competitividad tienen una relación directa con lo que cada unade esas sociedades presupone: que los conflictos se van a potenciar. Y parececontradictorio que un esquema de integración sea a la vez un objetivo común conun conflicto potencial, pero debe tenerse en cuenta que son los dolores decrecimiento que se necesitan en estos sistemas para saber que “sin laintegración no sobrevivimos” y, que sin la competitividad puede que uno de sussocios tampoco sobreviva, y ahí es donde en la multiplicación de la excelenciainterconectada es que vamos a tratar dever qué mercado sobrevive, cual servicio es mejor prestado, que profesión esmás eficiente y que comunidad es capazde sobrevivir.
El Consejo del MercadoComún, el Grupo del Mercado Común, la Comisión de Comercio, “son todos órganosdel Tratado de Asunción cuyas decisiones son tomadas por consenso”.
En este ámbito desolución de controversias, como complemento del sistema de consenso, se buscó“un sistema de solución de controversias que permitiera que la voluntad nacionalpudiera ser perforada por decisiones de órganos en la administración dejusticia interna, que se impusieran en forma incipiente sobre la voluntad delos estados”.
El sistema de solución decontroversias empieza por tanto en el Protocolo de Brasilia, en éste seestablece un mecanismo ya perfeccionado de lo que era incipiente en el Tratadode Asunción, y que comienza a hacer jugar este tema de eventualsupranacionalidad en algunos aspectos, pero fundamentalmente con laparticipación no sólo de conflictos entre Estados sino de conflictos entreparticulares y Estado.
No es la novedad, pero síes un elemento que le da fuerza a la primera instancia de la negociación.
Esto tiene unacontención, un dique, que es precisamente que todos los problemas que planteecada país deben orientarse al Grupo Mercado Común,a la Sección nacionaldel Grupo Mercado Común que analiza laposición o la preocupación de determinado Estado parte por la violación,incumplimiento o aplicación del Tratado.
Las controversias quesurgen entre los Estados partes se refieren a la interpretación, aplicación oel incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en sumarco, así como todo el derecho derivado del MERCOSUR, el cual reviste elcarácter de obligatorio. Esto es, a saber: las decisiones del Consejo, lasresoluciones del Grupo, y desde el Protocolo de Ouro Preto, las directivas dela Comisión de Comercio, un órgano creado después del Tratado de Asunción y quetiene una participación activa en algunos de los segmentos de la solución decontroversias.
Este tema de Estado aEstado, con la participación de las secciones nacionales, supone que cada unade las quejas de aquellos por incumplimiento, etcétera, se canalicen a travésde la sección nacional.
El concepto deincumplimiento al que se refiere el Tratado de Asunción como el de aplicación,son de interpretación amplia, por lo que se aplicarían tanto a las acciones,como por omisiones de los Estados.
No solo es la acción delEstado, sino la omisión del Estado en cumplimiento de sus obligaciones que daderecho a ejercer la legitimación activa por parte del estado particular, en sucaso.
El arbitraje y sufuncionamiento supone una decisión aislada en cada instancia en la que se convoquela participación de los árbitros.
De forma tal que lajurisprudencia en este sentido no tiene una secuencia lógica sino que se resumea cada hecho aislado y ahí se define por parte de los árbitros quién tienederecho o de que forma se ha manejado la observancia de las obligacionesasumidas por los Estados en el Tratado.
Cada caso es objeto deuna decisión “Ad hoc” tomada por árbitros especialmente designados para la ocasión, cuyo laudo noobliga, en teoría a una futura controversia a laudarse por otro cuerpo arbitraly referir a la interpretación de las normas.
Quedan reservados alestado individualmente considerado, y al particular específicamente afectado,el poner en funcionamiento el sistema de solución de controversias.
PROCEDIMIENTO
En cuanto alprocedimiento interno, a como se va desarrollando el funcionamiento delsistema, “se establece una dualidad de procedimientos según los sujetos de lapretensión”.
Debe distinguirse entreEstados partes y particulares.
En Ouro Preto seestablece la participación de la Comisión de Comercio con un sistema másexpeditivo pero que es convergente con el funcionamiento del procedimiento, enel que le habilita para recibir pretensiones por parte de los Estados y losparticulares en circunstancias de violación del Tratado.
Respecto a lascontroversias entre los Estados partes, hay un proceso previo al arbitraje. Enprimer lugar “se prevee una etapa de negociaciones directas entre Estados, loque hoy diría es un procedimiento normal de solución de conflictos y que tieneun funcionamiento casi habitual en la práctica internacional. Además, no es nimás ni menos que lo que se da en la realidad.
Si estas negociacionesdirectas entre Estados no arribaran a un resultado positivo, se produce laintervención del Grupo Mercado Común. La irrupción del órgano ejecutivo delMERCOSUR obedece a la necesidad de encontrar soluciones que las partes nolograron acordar en las negociaciones. Para ello el Grupo Mercado Común realizauna múltiple actividad. Evalúa la situación al dar oportunidad a las partespara exponer sus respectivas posiciones.
La solicitud por partedel Grupo Mercado Común del asesoramiento de expertos en el tema específicoestá en el ámbito de la relación intergubernamental toda vez que, como no tienefunción jurisdiccional ni dictamina,sino que llega a una instancia de recomendación.
El asesoramiento de losexpertos es exclusivamente para declarar determinada situación, sin que estotenga la fuerza jurídica de una sentencia o de un arbitraje legalmenteaceptable.
En esta instancia seestablecen determinados plazos – a saber reducidos – en cuyo lapso los expertosasesoran, y el Grupo Mercado Común dictamina, sobre el régimen del consenso, loque es un tema muy delicado para manejar y efectúa las recomendaciones delcaso.
En el hipotético caso queno existiera una aceptación de las recomendaciones del Grupo Mercado Común oque el Estado al que se reclama unainfracción continúe en su conducta, “se habilita la instancia del funcionamientodel Tribunal de Arbitraje”, que también se habilita en el ámbito de la Comisiónde Comercio.
Es decir que se tiene unasección nacional que recepciona la protesta de una Estado, una sección nacionalque la discute en el Grupo Mercado Común, una resolución del Grupo MercadoComún, con el carácter de una recomendación, pero no de una imposición, unafalta de resolución del Grupo Mercado común, una falta de entendimiento, con locual se habilita la instancia arbitral, con la participación de árbitros paradecidir los conflictos existentes.
Este – sucintamenteesbozado – es el procedimiento que genera la instancia supranacional.
Renglón aparte merece laconsideración del poder cautelar del Tribunal Arbitral, toda vez que el art. 18del Protocolo de Brasilia le otorga unpoder genérico cautelar, por cuanto le permite dictar las medidas provisionalesque considere apropiadas para la preservación de alguna situación susceptiblede daño.
El Tribunal no puededecretar estas medidas de oficio, sino a pedido de parte interesada, y una vezdecretadas, la parte involucrada cumplirá inmediatamente con ellas o lo hará enel plazo que le establezca el propio Tribunal, hasta tanto se dicte el laudoque resolverá el conflicto.
El Tribunal establecerálas reglas de procedimiento, desprendiéndose del texto normativo que serespetarán las bases de una efectiva aplicación del principio de defensa, yaque se les garantizará a las partes en conflicto la plena oportunidad de serescuchadas y de presentar prueba.
Se insiste en laceleridad del proceso, otorgándose un plazo breve para la tramitación delreclamo, a saber de sesenta (60) días prorrogables por treinta (30) díasmás.
CONCLUSIONES
Como reflexión decarácter jurídico a la vez que político, deben reafirmarse las virtudes y elcarácter pragmático y ágil del sistema general previsto para la solución de lascontiendas en el ámbito del MERCOSUR.
La divergencia normativade los Estados parte - a doce años vista de la creación del MERCOSUR – continúasiendo si no el mayor, uno de los mayores escollos para la plena puesta enfuncionamiento de tal Mercado extendido.
Entre todas las áreas delDerecho Privado, la que despierta mayor interés para la creación delinstrumento más adecuado para el MERCOSUR es la del derecho de lasObligaciones, más específicamente la de los contratos. Una vez más la discusiónconsiste en saber que tipo de código será utilizado. La respuesta parece recaeren la elección de principios generales de los contratos que tengan relieve enel ámbito nacional y regional. Siendoque el derecho latinoamericano halla su fuente en el derecho Romano, , y siendo los mismos los principios generales, existe una base favorable parabuscar la tan mentada armonización normativa y de principios.
La Declaración de BuenosAires del 31 de marzo de 1996 emanada de los Abogados de los cuatro paísessignatarios del MERCOSUR, en el marco del encuentro general de COADEM (Colegiosy Ordenes de Abogados del MERCOSUR) ratificatoria del compromiso de propiciarel sistema de la conciliación voluntaria y el arbitraje institucional dederecho como formas más apropiadas para la resolución de los conflictos entreparticulares ha resultado ser un avance para aquellos casos de dichanaturaleza.
A la luz de ladevaluación operada en dos de los países integrantes del MERCOSUR,coincidentemente con los dos más poblados y mayoritarios de dicho bloque, sesugiere que los porcentajes fijados para la tasa arbitral, no sean en dólares,sino en moneda de cualquiera de los países integrantes. Máxime por lainestabilidad mundial de la moneda Dólar tras la avasalladora carreraemprendida por el Euro.
En cuanto a lainterpretación de las normas, al no existir un sistema unificado de solución decontroversias, al no existir un Tribunal de justicia como existe en la UniónEuropea, o en otros sistemas de integración, como el Pacto Andino, “elfuncionamiento del arbitraje supone una decisión aislada en cada instancia enque se convoca la participación de los árbitros.”
Finalmente, el MERCOSUR no debelimitarse a aspectos puramente jurídico- económicos. En una región que debeenorgullecerse del célebre intercambio entre Velez Sarsfield y Teixeira deFreitas, no hay razón para olvidar que el Derecho también es un factor deunidad cultural.
E certo que asafirmacoes supra causam perplexidade entre nos, mas a verdade é que precisamosacompañar os novos tempos, buscando solucoes adequadas para os problemas quesurgem, com o espírito aberto e desarmado para comprender a evolucao dosinstitutos jurídicos e a necesaria dinámica do direito em prol da disciplina eda seguranca social. (Andre de Carvalho Ramos).