A livre concorrência no Mercosul
Sob a ótica dos tribunais nacionais

1-         Um tribunal  judicial  para as Comunidades Européias e os juizes do Mercosul para resolver conflitos na integração.

O mundo contemporâneo globalizado reclama soluções em nível multipolar. O regionalismo^[1] foi concebido como a melhor forma para o enfrentamento das dificuldades que a nova postura internacional reclama,  agrupando os países em blocos, formados pelos  geograficamente mais próximos. Esses grupos integram-se economicamente, estabelecendo um  processo de superação de obstáculos e discriminações entre as economias nacionais participantes, podendo criar, desde uma simples zona de livre comércio, passando pela união aduaneira,  com vista ao mercado comum, até alcançar uma união econômica mais aperfeiçoada, com a circulação de moeda única, inclusive. O sucesso da União Européia tornou-a o modelo ideal  para essa forma de convivência mais estreita entre os Estados vizinhos, constituindo uma verdadeira comunidade, com autonomia  e jurisdição próprias.

Com a assinatura dos  Tratados de Paris^[2] Roma,^[3] surgem, na década de 50, os  princípios basilares das Comunidades Européias (CE),^[4] ousadamente integracionistas.    O inusitado centrou-se no fato de não buscarem os Estados-membros, por via convencional,  um sistema de simples coordenação de soberanias estatais, como  costume.  Pelo contrário, optaram em conceber organizações internacionais^[5] diferenciadas, as quais conferiram  autoridade para  atuarem com maior dose de independência.^[6] A supranacionalidade,^[7]  mencionada expressamente nos tratados, passa a ser a tônica das novas instituições.

 Logo foi percebida, pelos mentores das Comunidades, a necessidade de um órgão jurisdicional próprio, para  preservar o equilíbrio entre as diferentes vontades soberanas estatais. Esse reconhecimento foi traduzido na criação de um Tribunal especial,^[8] com competência exclusiva para  resolver eventuais impasses^[9] e dar  o suporte  necessário às novas relações produzidas pela aplicação das normativas.

              O Tribunal de Justiça das Comunidades Européias(TJCE)^[10]  nasceu assim,  com o objetivo de uniformizar a interpretação das novas regras jurídicas, e a solução de  eventuais litígios.^[11]

             A Alta Corte vem, desde o seu surgimento, garantindo a aplicação das normas dos tratados (obrigatoriedade de seu cumprimento pelos Estados-Membros), ou seja, a sua força e eficácia.^[12] Da regulação  desse sistema sui generis de aproximação, transmudando o sistema tradicional de DIP clássico,  nasceu o Direito Comunitário,^[13] elaborado pelos juristas europeus, que assim presentearam o mundo com uma formidável obra, fruto de sua criatividade, audácia, e conhecimento jurídico-científico, acrescentando  diferentes fontes normativas  ao vetusto Direito das Gentes.^[14]       

 Influenciados pelo sucesso da unificação européia, a Argentina, o Brasil, o Uruguai e o Paraguai, assinaram o  Tratado de Assunção,  ajustando, para um futuro próximo, dezembro de 1994, a evolução para a forma integrativa, aos moldes de uma  verdadeira comunidade regional, a qual, por antecipação, denominaram de Mercado Comum do Sul (Mercosul).   

Os poderes outorgados  ao Mercosul não são semelhantes aos tratados comunitários europeus. Os Estados do Cone Sul elegeram  permanecer dentro de uma ordem jurídica tradicional em Direito Internacional Público, assentada na soberania indivisível dos Estados. Nesse sentido o seu caráter intergovernamental.

Com vista a solução de conflitos  foi criada pelo Protocolo de Brasília (PB), em 1991, a forma arbitral, destinada apenas à fase transitória do Tratado. Ratificada posteriormente, na íntegra, em 1994, pelo o Protocolo de Ouro Preto, tornou-se,  pelo menos por ora, definitiva, decepcionando  os que esperavam a criação de uma  Corte Judicial. Pelo contrário, optaram, os mentores do Mercosul, pela solução extrajudicial ad hoc, com um Tribunal não permanente. A melhor doutrina, em quase unanimidade, condena a manutenção do atual sistema.^[15]

 Ao contrário das Comunidades Européias, em que foi idealizado um sistema judicialista propício ao nascimento do Direito Comunitário, o sistema de soluções de controvérsias no Mercosul é muito singelo e frágil. Os mecanismos destinados ao tribunal arbitral, previstos no PB, não podem solucionar todas as situações que se vão fazendo presentes, com reduzido acesso aos particulares - excluídos da forma direta -. Pelo aludido protocolo aos particulares somente foi autorizada a solução ao  Tribunal Arbitral do Mercosul, mediante a intermediação processual dele, o Estado – o único legitimado -.

 O direito à solução de litígios aos particulares- due process of Law - surgiu assim, intermediado. Esse sistema constitui uma garantia ao Estado para que o nacional  somente possa acionar o TA, se o seu interesse coincidir com o interesse estatal.^[16]  Somente o Estado poderá impulsionar a reclamação proposta por pessoas físicas ou jurídicas, segundo o seu próprio juízo  de conveniência.

Nas Comunidades Européias o acesso ao TJCE (diferentemente da maioria das cortes internacionais, que decidem somente litígios intergovernamentais),^[17] não é   discriminatório. Todos têm  legitimidade ativa para recorrer à sua jurisdição (TrCe, art.176). Os Estados-Membros dotaram o Alto Tribunal de  competência para dirimir controvérsias  entre eles, seus  nacionais,  residentes no  país,  ou entre eles e os Estados-Membros, ou entre quaisquer partes processuais e as instituições. As decisões judiciais atingem diretamente os nacionais, que podem acionar seu próprio Estado faltoso.^[18]          

 A criação de um órgão judicial é deveras importante, pois o controle da legalidade  dos objetivos dos tratados constitui o sustentáculo da integração. A simples edição de normas, não é suficiente, por si só, para dar eficácia  a tal sistema. Nas Comunidades essa tarefa coube, com exclusividade, ao TJCE, e no Mercosul o controle judicial, na falta de uma jurisdição única, é feito, individualmente, em cada país, pelos juizes nacionais, conforme veremos a seguir, no próximo item. 

2.       A regulação e o controle do Direito da Concorrência na CEE e no Mercosul.

Os tratados constitutivos, tanto nas Comunidades Européias, como no Mercosul, têm como meta a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, em um espaço regional integrado. A Noção de Mercado Comum se exprime no conceito de mercado único. Na contramão, qualquer conduta atentatoria contra a livre concorrência, entre os Estado partícipes, ^[19] tem como conseqüência impedir à concreção do plano, como por exemplo a imposição de barreiras fiscais,  quotas, ou quaisquer outras medidas restritivas.

A evolução alcançada pela CEE, com  a circulação de moeda única,  fez-se realidade devido a um sistema institucional adequado a reger as políticas comunitárias sobre  o direito da concorrência, a matéria tributária e a harmonização das legislações internas dos Estados-Membros (que englobam certas proibições tais como a de cobrar direitos aduaneiros uns dos outros, ou encargos de efeito equivalente, ou ainda, aplicar imposições discrimintórias nas trocas intracomunitárias) Decisivas, nesse contexto, foram as atividades, regulamentadora administrativa por parte do Conselho e da Comissão, ^[20] e a judicial pelo TJCE, zelando pelo  cumprimento das disposições normativas.^[21]

As decisões da Alta Corte tiveram como conseqüência o aprimoramento da legislação  comunitária sobre a defesa comercial, eliminando práticas antidumping, por serem incompatíveis com o processo de integração. Elas tem por  finalidade conferir proteção seletiva e temporária àquelas empresas nacionais que não estão preparadas para enfrentar a concorrência internacional, nas importações de produtos similares. Tais práticas são inviáveis em um espaço regional, onde deve estar  assegurada a  livre  circulação de fatores produtivos, bens, pessoas, serviços e capitais. Foram abolidas na CEE, eliminado qualquer  forma de medida protecionista, para não afetar as importações e exportações de bens intrazona. Esse fato não impediu os Estadis-Membros de disciplinar, em comum acordo, as metas de política industrial e agrícola, e as regras de concorrência  de forma conciliatória com os plano de desenvolvimento integrado. ^[22] Cada Estado pode regular suas importações, desde que seja, indistintamente, aplicável ao produto nacional similar.

Paralelamente ao mercado comunitário interno, a CEE adotou uma política comum também em relação aos países terceiros, pressuposto fundamental para um processo integracionista (Tarifa Externa Comum). Visando combater a prática da concorrência desleal são aplicadas as normas internacionais do Acordo geral sobre as Tarifas Aduaneiras e o Comércio (GATT), no comércio com outros estados,  coexistindo com os mecanismos de regulamentação econômica comunitária.^[23]

O Tratado de Assunção previu para o Mercosul a formação de uma zona comum, a ser instituída   com a  coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os países signatários, para assegurar condições adequadas à livre concorrência. Tal coordenação necessita ser implementada por uma legislação, harmônica, nas políticas tributária,  industrial, agrícola, cambial e monetária.^[24] Pelo Protocolo de Fortaleza foram instituídas regras comuns para  a de Defesa da Concorrência (decisão 18/96 do Conselho de dezembro de 1996). A aprovação desse instrumento implica na obrigação de criar  um órgão autônomo responsável pela defesa da concorrência,  para todos os Estados-Partes. Tem como  o objetivo regular as estruturas de mercado e impedir os atos e as práticas restritivas  intrazona. Sujeitam-se às suas normas, quaisquer condutas realizadas por  agentes econômicos, públicos ou privados, que tenham por objeto produzir efeitos sobre a concorrência no Mercosul.^[25]

 A partir da entrada em vigor do instrumento constitutivo foi instituído o programa de Liberação Comercial, com a finalidade de eliminar restrições aduaneiras, de qualquer espécie, para permitir a livre circulação de bens. Com o passar do tempo, porém, as dificuldades, nessa  área, passaram a assumir contornos significativos, devido, principalmente às economias fechadas e protecionistas dos Estados-Membros, e a dificuldade de compreensão do verdadeiros significado de um espaço geográfico único. Em  relação as medidas antiduping, os EM não ultimaram alcançar as metas de eliminação.

Abordar essa temática, de forma comparada, em relação ao Direito da Concorrência nas Comunidades Européias e no Cone Sul é extremamente complexo, pois, enquanto na  Europa foi consagrada uma estrutura institucional supranacional, no Mercosul vigora apenas o sistema intergovernamental, que influi na efetividade dos  instrumentos adequados na área de política da concorrência^[26] (a análise comparativa, no entanto, não pode ser desprezada no sentido de  identificar a evolução possível).^[27] No que concerne ao controle de legalidade, a distância é ainda maior, pela falta de  previsão de  um sistema jurisdicional próprio para o Mercosul, com a finalidade de  garantir a aplicação  legislativa e a uniformidade de interpretação. O sistema de solução de controvérsias arbitral, previsto no PB, ainda pouco utilizado, não é apropriado para  resolver todas as pendências, principalmente,  entre particulares, e entre esses e o seu próprio Estado. Os Estados-Membros, no entanto, para dirimirem eventuais litígios, estão obrigados ao mecanismo de soluções de controvérsias previstos nos protocolos.^[28] Significa que não lhes é facultado  resolverem as diferenças fora dos meios preestabelecidas nos tratados - es un camino sin retorno -^[29]

Ausente um órgão judicial comunitário para o Mercosul, dentre as opções de acesso à jurisdição, como é óbvio, há sempre a possibilidade de o particular recorrer aos tribunais locais. Na ordem prática, coube ao Juiz nacional decidir,  sem a perspectiva de poder valer-se de consultas,^[30] ou reenvios, a um Tribunal  Judicial especializado, a maioria dos conflitos na integração. Vem daí que a observância dos objetivos do TA fica dependente da boa vontade e do exato conhecimento das normativas, pelos magistrados domésticos, em prolatarem suas sentenças de forma coesa, em uma exegese livre de qualquer peculiaridade individualista.^[31]  

  Com a finalidade de bem ilustrarmos a relevância que as decisões dos Juizes Nacionais, na interpretação e aplicação do Tratado  de Assunção e protocolos, podem acarretar  para  ao seu desenvolvimento,  lembramos os dois casos judiciais, bastante polêmicos, que  ultimaram impor bloqueio e restrição, por meio da imposição de quotas, às importações de  bens intrazona.   Devido às decisões prolatadas pela Justiça, argentina e brasileira, temporariamente, ficou instabilizado o programa de circulação de mercadorias, pondo em risco  todo o acordo  firmado.  

   O pedido judicial de bloqueio à importação  de arroz,  por alguns agricultores brasileiros, contrários à concorrência do produto de procedência argentina e uruguaia, com preço mais favorável,  sob o argumento  de  Dumping,  encontrou guarida,  em  acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região^[32] l (que por sua vez havia reformado a decisão do juiz monocrático da Comarca de Uruguaiana/RS, contrária a suspensão da entrada de produto oriundo dos países do bloco). Em sede de recurso, revendo a decisão,   pelo pronunciamento de seu Presidente, assim ficou decidido pelo STF:

... a suspensão das importações interfere na própria credibilidade da política externa brasileira, colocando-a em risco, na medida em que frustra a observância pelo País de compromisso assumido em avenças públicas internacionais, qual o livre comércio de bens, além de comprometer o processo de consolidação do MERCOSUL, o que se revela gravemente danoso para a economia nacional.^[33]

De outra banda, inconformados com o ingresso em  território argentino, de produto de procedência brasileira,^[34] foi proposta, por produtores argentinos,  Medida Cautelar ante a Justiça Federal,^[35] para restringir lá importación de pollos eviscerados, por la ficjación de cupos,  sob igual  argumento dos arrozeiros  brasileiros, no caso  acima referido - suspeita de   Dumping-, acolhida, na República Argentina,  por decisão de um juiz de 1º grau, impondo cotas à importação.

O acórdão da lavra dos magistrados da Câmara  Federal do Paraná, houve por bem  reformar a decisão monocrática, acima referida, para suspender a exigência restritiva de imposição de quotas. Seus membros, não fundamentaram o acórdão nas normativas do Mercosul. Embora já elaborado o Protocolo de Fortaleza, que regula o Direito da Concorrência, de forma comum, para os EM,  ainda não   havia sido recepcionado em  território argentino. Aplicou o Tribunal, então, as normas sobre a concorrência internacional, em sede do Gatt,  de   efeitos extraterritoriais, em vigor nos dois países.  Os magistados  componentes da  Câmara,^[36] em síntese,  enfatizam que  a legislação antidumping não se presta  a impor barreiras às importações. ^[37] Decidiram, no entanto, de acordo com as normas gerais internacionais,^[38] que a investigação sobre a ocorrência de Dumping deveria prosseguir, sendo realizada de forma administrativa, reconhecendo essa via, também, como  única competente para aplicação da sanção, ou seja, a multa compensatória, em caso positivo, nesse contexto, demonstrando notável conhecimento sobre as regras que regem o comércio internacional geral.        

Conclusão:

O Mercosul existe, exatamente para resolver os entraves decorrentes  das assimetrias, cujo comércio está amparado, pelas suas normativas elaboradas  em consenso entre os partícipes, na tentativa de ampliar o livre comércio regional. A denominada Cultura da Concorrência necessita ser bastante aprimorada, para que possa ser  utilizada como instrumento fortalecido, para a conquista conjunta de novos mercados internacionais, como os acordos com terceiros países, CEE, ALCA, e muitos outros.

Após mais de uma década  da assinatura do Tratado de Assunção, verifica-se não  ter o Mercosul alcançado ainda o desenvolvimento, no  sentido planejado  por seus mentores, de consolidar uma integração comunitária entre os Estados-Membros. Seguramente, parte deste retardamento se deve à exegese das normativas, de maneira desigual, dificultando a concreção do plano. A efetiva aplicação dos tratados e protocolos pode ficar ameaçada, a qualquer tempo, por interpretações contrárias aos objetivos do Plano,  impedindo sua eficácia. 

     As decisões judiciais no âmbito do Mercosul,   são de grande relevância para o processo de integração. Não são, porém, os magistrados, os únicos Operadores do Direito responsáveis neste contexto. Cabe ao advogado um relevante papel, que se constitui na extrema cautela e prudência para não tentar frustrar o compromisso internacional firmado pelo seu respectivo Estado, propondo lides temerárias, a fim de satisfazer interesses individuais (que não estão em sintonia com os objetivos integracionistas de seus respectivos países e, por vezes, nem representam a unanimidade de sua própria categoria).  Seu trabalho, na interpretação dos textos jurídicos, em conjunto com os  magistrados, tem o dom de transformar a norma abstrata em direito vivo.  A habilidade dos profissionais do direito na condução  dos processos levados  aos Tribunais, como representantes dos interesses das partes é que vai delinear o Direito posto em juízo.   Todos, porém, devem estar conscientes de que um tratado, compromisso firmado pelo respectivo Estado, deve ser cumprido, não podendo estar em contradição a vigência nacional com a externa. A integração comunitária  exige uma outra postura jurídica, onde devem ser revistos  conceitos e preconceitos individualistas já arraigados. Constitui um grande desafio aos profissionais do Direito, esse  novo enfrentamento, que irá, em última análise, ampliar também o mercado profissional. Devem todos estar atentos ao  papel a ser representando neste novo contexto jurídico, social e econômico, para que este processo, que é inevitável, transforme-se, não em uma perda, mas em  enriquecimento, com a conjugação de conhecimentos, culturas, tradições e soluções jurídicas, na conquista de um espaço integrado voltado a proporcionar uma sociedade comunitária com qualidade de vida, mais justa e humana, disponibilizando, aos habitantes do Mercosul toda a sua riqueza.