Armonizacion legislativa e interpretacion uniforme del derecho comunitario en el ambito del mercosur:
La necesidad de un tribunal de justicia permanente

Resumen de la ponencia

El trabajo analiza brevemente las diversas etapas en la implementación institucional del Mercosur - La implementación institucional del Mercosur y la realidad.

            En el Tratado de Asunción se concreta el compromiso inicial de la República Argentina, Uruguay, Brasil y Paraguay de lograr progresivamente la superación de diferencias jurídicas y políticas a través de la búsqueda de objetivos que contribuyan al crecimiento de sus economías, con la finalidad de crear un Mercado Común sin dejar de lado otros aspectos de cooperación jurídica y social[1]

            Al analizar el preámbulo del Tratado de Asunción es evidente que el propósito subyacente desde el origen del Mercosur ha sido más ambicioso que el de constituir un Mercado Común; fundamentalmente cuando se autodefine  como “un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de la integración de América Latina, conforme el objetivo del Tratado de Montevideo de 1980”.

            Cobra especial importancia la definición de “desarrollo en forma progresiva” ya que en la evolución producida en el sistema del Mercosur hasta hoy, se advierte precisamente una superación de sucesivas etapas a través de las cuales se han ido acercando los ideales, no siempre posibles, a la realidad.

            En cuanto a la “integración de América Latina” que aparece como aspiración final de ese desarrollo, permite presumir la intención de arribar finalmente a una estructura consolidada de integración para la cual faltan aún definir aspectos esenciales.

            Sin embargo es evidente que ya se ha dado comienzo a ese proceso, que involucra aspectos económicos, políticos, jurídicos, culturales y sociales de diversa índole, aún cuando se adviertan dispares niveles de crecimiento en cada uno de ellos.

            En particular, la subsistencia de órganos  intergubernamentales y la necesidad actual de requerir la conformidad de cada Estado para la aplicación en su territorio del derecho que generan, si bien son aspectos que no permiten afirmar la existencia actual de una real “integración” tampoco impiden advertir una evolución hacia la instalación de órganos de carácter supranacional Como sea, la integración no sólo se plantea como un objetivo estratégico respecto de América Latina, sino que existen acciones concretas de acercamiento hacia la Unión Europea

            En este proceso, el derecho aparece como un aspecto de importancia esencial. En tal sentido, la necesaria armonización y coordinación de los sistemas jurídicos de los socios requiere y exige el esfuerzo de superar los condicionamientos nacionales.

            En el camino hacia la armonización legislativa, se identifican varias etapas a partir de la firma del Tratado de Asunción, pues en él se plantearon objetivos demasiado ambiciosos para ser cumplidos en el tiempo pautado.

1.1.- Primera etapa: Un esquema ideal

El art 3 del Tratado de Asunción establecía un régimen transitorio que debía regir hasta el 31 de diciembre de 1994, estableciendo en el art. 5 cuales serían los principales instrumentos para la Constitución del Mercado Común. Se trataba esencialmente de: a) Un programa de liberación  comercial hasta arribar en la fecha antes indicada al “arancel cero”, b) La coordinación de políticas macroeconómicas, c)  Arancel externo común y d) Acuerdos sectoriales.

1.2.- Segunda etapa: El acercamiento a la realidad

La imposibilidad de implementar el cumplimiento de la fecha límite impuesta por el art 3 hizo que el Consejo del Mercado Común adoptara la decisión 1/92[2] que estableció un cronograma  de instrumentación de la acción armonizadora por áreas: a) Relevamiento de legislaciones, b) Identificación de asimetrías, c) Elaboración de propuestas, d) Formulación del documento final, e) Incorporación en el derecho interno de los socios y f) Intercambio de información. Tampoco pudo cumplirse el esquema pautado, de modo que en enero de 1994[3] se introdujo una declaración final al documento de Las Leñas, apuntando a una meta más factible: Lograr la unión Aduanera a través del arancel externo común y diferir el Mercado Común para más adelante.

En lo relativo a la armonización legislativa, se avanzó en el compromiso de revisar la normativa interna en materia tributaria, prácticas desleales, régimen de salvaguardias frente a terceros países, defensa del consumidor y organización aduanera.

Es decir que a partir de 1994, los países quedaron obligados a reformar y coordinar sus legislaciones internas con los objetivos del Mercosur. Como veremos la evolución de los sistemas legislativos y judiciales ha sido desparejo, subsistiendo los condicionamientos fundados en razones de índole estrictamente nacional.

Recordemos que en diciembre de 1995 el “Programa de Acción del Mercosur hasta el año 2000”, firmado en Punta del Este durante la VII Reunión del Consejo del Mercado Común, volvió a insistir en el objetivo primordial de profundizar el proceso de integración, tanto en lo relativo al comercio como a las políticas públicas y, obviamente en los aspectos aduaneros.

Pero lo que nos interesa en este trabajo es lo relativo al sistema de solución de controversias, la estructura institucional y la armonización de la legislación de los Estados que integrantes; ya que a partir de la formalización de estos rubros es que se elaborará una real y efectiva integración.

1.3.- Tercera Etapa: El objetivo de la complementación legislativa

Creemos que con la firma del Protocolo de Ouro Preto[4] se inició una etapa más específica en relación con la armonización de las legislaciones, aún cuando se trata de un documento que al mismo tiempo tiene algunos aspectos contradictorios con un régimen comunitario[5].

Este Protocolo otorgó una nueva estructura institucional al Mercosur al introducir el Foro Consultivo Económico y Social y elevar a la condición de órgano a la Secretaría Administrativa.

En lo relativo a los procedimientos de resolución de conflictos, no hizo un aporte sustancial a los mecanismos establecidos en el “Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias”[6] pero introdujo en el art 38 el compromiso de los Estados Partes en “...adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur...” Si bien esto significa que la normativa emitida por esos órganos sólo tendrá eficacia en tanto hayan sido admitidas por los Estados de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales, desde otra perspectiva les impone concretamente el deber de adaptar las legislaciones locales al derecho del Mercosur.

En cuanto a las controversias entre particulares, mantuvo el sistema de Brasilia  que no regula una jurisdicción internacional, sino exclusivamente procedimientos arbitrales u otros medios alternativos[7].

Tampoco se avanzó hacia la legitimación individual en tanto los particulares deben ser representados por sus Estados nacionales, a quienes corresponde también evaluar y decidir si acudirán o no al procedimiento arbitral[8]

            A pesar de ello el Protocolo de Ouro Preto mantuvo como objetivo la adopción de un sistema permanente para solucionar controversias (art 44) reiterando se ese modo la transitoriedad del sistema que en él se establecía.

            De todos modos, es evidente que el esfuerzo por mejorar el sistema de solución de controversias en el Mercosur ha adquirido recientemente un nuevo impulso, el que se refleja no solo en el avance hacia la institucionalización de un Tribunal Permanente de Justicia (a partir de la creación del Tribunal Arbitral Permanente), sino en la constante búsqueda de una legislación procesal y de fondo común a todas las Partes.

2.- La necesidad de una armonización legislativa:

            En el proceso de implementación de un sistema comunitario, lo jurídico aparece como un aspecto de importancia esencial.

            La necesaria armonización y complementación de los distintos sistemas legales requiere y exige un esfuerzo de los Estados en la tarea de superar los condicionamientos nacionales que impidan u obstaculicen  los procesos de integración del derecho. Se trata de un difícil desafío en la medida en que las mutuas concesiones dependen sustancialmente de la buena voluntad de los gobernantes, acuciados siempre por limitaciones  generadas en una constante realidad de crisis[9].

            En este aspecto, la toma de conciencia de los legisladores deviene en uno de los aspectos más importantes para concretar y luego sostener las reformas que lleven a un sistema integrado y común a todas las partes[10]

            Veamos entonces cuales son las diferencias más marcadas a la hora de complementar los sistemas jurídicos nacionales.

            2.1.- Las asimetrías constitucionales

            Uno de los problemas más complejos para la evolución jurídica del Mercosur lo constituyen las asimetrías constitucionales de los Estados Partes a la hora de habilitar la aplicación directa del derecho comunitario o la creación de órganos supranacionales.

La Constitución Argentina es la más clara en tal sentido, a partir de la reforma de 1994 (art 75 inciso 24), que autoriza la “delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales  en condiciones de reciprocidad e igualdad”

También es favorable a la supranacionalidad la Constitución del Paraguay cuyo art 145 “admite un orden jurídico supranacional”.

Los textos constitucionales de la República Oriental del Uruguay (art 6 inciso 2) y de la República Federativa de Brasil (art 4) muestran enunciados genéricos y programáticos, pero de ningún modo impiden ni obstaculizan el desarrollo de procesos de integración.

Por el contrario los dos países que actualmente gestionan su ingreso, Chile y Bolivia, poseen cartas fundamentales francamente desfavorables a la supranacionalidad, lo que implica una dificultad evidente para su incorporación efectiva y plena al sistema del Mercosur, circunstancia que deberá tenerse presente a la hora de incorporarlos en calidad de socios . Otro problema se presenta cuando se trata de identificar el enfoque legal o interpretativo de la supremacía constitucional, en relación con el modo y la jerarquía con que ingresa en derecho comunitario al derecho interno. El orden de prelación entre la Constitución, los Tratados y las leyes internas en una de las cuestiones más complejas a resolver, sobre todo porque en algunos casos requerirá de reformas constitucionales.

A las diferencias con que cada Constitución regula su esquema de supremacía, se suma la concurrencia de dos Estados federales (Argentina y Brasil) y dos que no lo son (Paraguay y Uruguay)[11].

2.2.- Los sistemas legales de fondo y procesales

Tanto o más difícil que coordinar los textos constitucionales, es hacerlo con  el derecho de fondo (civil, penal, laboral, etc) y con los códigos procesales.

En la actualidad existen notables diferencias entre los sistemas jurídicos de los países del Mercosur, que no sólo se evidencian en los contenidos materiales de asignación de derechos, sino en la implementación del sistema de garantías.

Es evidente que para lograr la optimización del sistema actual y conducirlo a la realización de una integración real será necesario armonizar la leyes, en particular en materia contractual, laboral, impositiva, correccional y penal.

No se trata obviamente de una tarea sencilla pero es imprescindible a los fines de concretar un sistema de derecho común que impida la contradicción y permita la coordinación entre ese derecho interno y el que deberá crearse por los órganos comunitarios para ser aplicado también en forma directa en los respectivos territorios.

Consideramos que las distorsiones actuales entre el derecho sustancial de uno y otro Estado, que sobrevivan al nacimiento de normas de índole específicamente comunitaria, serán superadas únicamente cuando se establezca su obligatoriedad inmediata en los territorios nacionales.

Ello implica la superación del criterio expuesto en el art 42 del Protocolo de Ouro Preto, en tanto determina la incorporación de las normas que actualmente emanan de los órganos del Mercosur “mediante los procedimientos previstos en la legislación de cada país”.

En lo relativo al Derecho Procesal, los avances han sido de gran importancia, pues incluso con anterioridad a la creación del Mercosur, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal había encarado la tarea de elaborar un Código Procesal Modelo para Iberoamérica. Este proyecto, orientado hacia la tendencia moderna de un proceso único y uniforme, es actualmente aplicado con éxito en la República Oriental del Uruguay[12].

Pero que este u otro código procesal sea aplicable a todos los países del Mercosur, tropieza con numerosos obstáculos, incluso constitucionales. Baste recordar que de los dos países federales que integran el Mercosur, solo Brasil  tiene un Código Procesal único en tanto Argentina posee uno distinto para cada Provincia.

En sus lineamientos, el “Código Modelo” muestra la intención de proponer puntos de partida para una reflexión a nivel continental que, desde la identificación de los principales problemas del proceso judicial encuentre determinaciones comunes de aplicación posible para toda Latinoamérica[13].

En la misma línea se ubica el “Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica” elaborado por iniciativa del ya citado Instituto Iberoamericano, en el que se plasman los lineamientos esenciales para una normativa procesal común en materia de derechos del usuario, consumidor u otros de incidencia colectiva[14]

Sin embargo, las dificultades que se evidencian en la tarea progresiva y constante de lograr una fórmula procesal única en nuestro país, nos llevan a concluir que se encuentra aún muy lejos la posibilidad de organizar un sistema procesal que sea reconocido por todos los Estados Partes, cuyas legislaciones locales muestran una dispar evolución.

De todos modos las circunstancias por la que actualmente atraviesa la integración americana, el desarrollo creciente de la denominada Justicia Constitucional y los constantes planteos de reformas a nivel de administración de Justicia permiten vislumbrar una evolución favorable hacia mecanismos más articulados que puedan funcionar como base de un proyecto común en materia procesal[15].

3.- La necesidad de una interpretación uniforme.

Hemos dicho que la pregonada armonización del derecho interno de cada Estado impone garantizar que las reformas locales no se aparten del esquema adoptado en acuerdo común. Ello solo podrá lograrse estableciendo mecanismos que, sin hacer perder a cada país su capacidad de legislar, determinen el marco de acción e impongan el deber de consultar a los demás integrantes del Mercosur cuando una iniciativa legislativa pretenda modificar una materia ya armonizada.

Obviamente ello requiere también un sistema de sanciones en caso de incumplimiento y la existencia de un Tribunal Supranacional con facultades para disponerlas y ejecutarlas.

La tarea de interpretación aparece así como un aspecto esencial para una correcta armonización jurídica, ya que su objeto será no solo el derecho interno integrado por normas coordinadas entre los distintos Estados, sino el derecho comunitario emanado de los propios órganos del sistema integrado.

            3.1.- La creación de un genuino derecho comunitario

            No puede hablarse de una verdadera integraciónn sin la existencia de un conjunto de normas que, emanadas de órganos supranacionales ajenos e independientes a la voluntad de los Estados, se aplique obligatoriamente en sus respectivos territorios.

            Los órganos comunitarios en un esquema evolucionado de integración, se expresan a través de normas dirigidas  a los Estados nacionales, pero que también crean derechos y obligaciones para los ciudadanos en particular. De este modo se procura una “convergencia de los ordenamientos legales nacionales hacia un derecho uniforme de tipo supranacional con vigencia integral y directa en todo el territorio del mercado integrado”[16]

            De esta manera, las normas de derecho comunitario propiamente dichas, constituyen un ordenamiento jurídico autónomo del derecho individual de cada Estado que por tal motivo, requiere también de reglas propias de interpretación y tribunales específicos que la elaboren y apliquen.

            En realidad actualmente Mercosur responde a un esquema de cooperación intergubernamental, desde que ninguno de sus integrantes ha delegado facultades legislativas en órganos supranacionales, ni siquiera con la única finalidad de concretar los objetivos de un Mercado Común, como se estableció oportunamente en el Tratado de Asunción.

            Por el contrario, en un sistema comunitario, las normas creadas por los órganos supranacionales prevalecen sobre las internas en caso de contradicción, aún cuando no las derogan[17]

            Es por ello que para concretar la pregonada integración, será necesario dotar a los órganos que constituyen la estructura institucional del Mercosur, (los actuales u otros), la facultad de generar ese “derecho comunitario”.

            3.2.- La implementación de un Tribunal Permanente de Justicia

            La interpretación uniforme del derecho comunitario y la solución de controversias entre el derecho interno de cada Estado y la normativa comunitaria, exigen la creación de un Tribunal de Justicia con competencia supranacional y funcionamiento permanente.

            En el punto 3 del anexo III del Tratado de Asunción se habla de adoptar un “Sistema Permanente de Solución de Controversias”, lo cual sugiere la existencia de un órgano permanente ante el cual se cumplan los procesos contenciosos de control de legalidad de los actos y normas comunitarias.

            El régimen básico para la solución de controversias fue plasmado en el Protocolo de Brasilia[18], estableciendo el carácter transitorio de tales procedimientos. En este documento se contemplan fundamentalmente las contiendas entre Estados Miembros (Capítulos l a IV) y entre éstos y un particular (Capítulo V), pero se omiten procedimientos específicos para resolver conflictos entre particulares. Estos quedan sujetos al arbitraje u otros medios alternativos de resolución de conflictos o bien a la jurisdicción interna de los Estados[19].

                        Como vimos, en el Protocolo de Ouro Preto no se advierten modificaciones sustanciales en los procedimientos de resolución de conflictos. En cuanto a las controversias entre dos particulares, continuaron siendo remitidas a procedimientos arbitrales u otros medios alternativos, sujetos a la voluntad de sus respectivos  países en lo que hace a la decisión de acudir o no al procedimiento arbitral. Además, la interpretación que hacen los Tribunales Arbitrales se limita al caso concreto, por lo cual no emana de ellos una hermenéutica uniforme que permita considerarlos precedentes válidos en otros casos similares. Sin perjuicio de ello no podemos negar que evidencian algún grado de supranacionalidad.

            El Protocolo de Olivos significó un avance hacia la institucionalización de un Tribunal Permanente de Justicia, al establecer un Tribunal Permanente de Revisión[20]. Si bien es cierto que se trata de un órgano estable cuya única función será la revisión de los laudos arbitrales dictados por los Tribunales Ad Hoc; significa a nuestro criterio el desarrollo embrionario de una verdadera jurisdicción comunitaria permanente y evidencia el primer paso concreto hacia la superación de los procedimientos actuales, transitorios por definición.

            Sin embargo, no es suficiente, ya que la ausencia de un Tribunal de Justicia Supranacional provoca una serie de dificultades operativas de importancia:

a)       Se impide el desarrollo de una jurisprudencia homogénea respecto del contenido y alcances  del derecho comunitario.

b)       Al carecer de imperio, las normas que emanan de los órganos del Mercosur  deben ser absorbidas por el derecho interno de los Estados, lo cual disminuye su efectividad.

c)       Obliga a habilitar mecanismos consultivos a través de los cuales los Estados puedan prever las desarmonías entre su derecho interno y el derecho comunitario.

d)       Prolonga indebidamente el carácter transitorio de los mecanismos de solución de controversias contenidos en los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto.

La interpretación uniforme de las normas del Mercosur constituye uno de los justificativos más importantes para la creación de un Tribunal Permanente, en tanto permitirá una intervención más eficaz de los tribunales internos en la solución de las controversias.[21]

Al mismo tiempo la integración del derecho interno de cada uno de los países miembros con la interpretación jurisprudencial elaborada por el Tribunal, constituirá un eficiente mecanismo para lograr la seguridad jurídica, sin perjuicio de mejorar la garantía de los derechos de los particulares frente a los órganos nacionales y supranacionales[22]

4.-Conclusiones

            Con fundamento en los parámetros desarrollados precedentemente, para dar cumplimiento al desarrollo progresivo hacia una verdadera integración, será necesario introducir en la estructura institucional del Mercosur:

a)       Organos supranacionales capaces de tomar decisiones con fuerza ejecutoria directa en el territorio de los Estados Parte.

b)       Un órgano jurisdiccional supranacional permanente (Tribunal Permanente de Justicia) cuyas decisiones y jurisprudencia posean fuerza obligatoria en los Estados Parte.

c)       Derecho supranacional (comunitario), emanado de los órganos supranacionales con jerarquía superior al derecho interno y aplicación directa sin necesidad de “internalización”.

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