Diario Judicial: ¿Cómo trata la doctrina el tema de la extensión de la responsabilidad societaria?
Ernesto Martorell: Acá habría que distinguir la doctrina laboral, de la doctrina comercial. La doctrina laboral siempre ha sido más benévola en materia de extensión de la responsabilidad; por aquello que decía Mario Devealli en el libro "Lineamientos del Derecho del Trabajo" en el sentido de que mientras el derecho comercial es como el civil y otorga mas fortaleza a lo escrito, el derecho laboral tiene un contenido preminentemente realístico y otorga primacía a la realidad. Por lo cual los laboralistas han sido mas laxos en materia de extensión de responsabilidad. En éste tema en especial, la doctrina comercial es bastante renuente en extender la responsabilidad, casi te diría con dos excepciones, la de Ricardo Augusto Nissen (actual Inspector General de Justicia) y el otro, quien te habla.
DJU: ¿En que difiere la postura que Ud. sustenta?
EM: Nosotros, los requisitos que entendemos que deben exigirse para extender la responsabilidad son expresamente los que surgen del art. 54 de la ley de sociedades (LS). El art. 54 de la LS interpretado elásticamente da 5 pautas en virtud de las cuales se puede extender la responsabilidad: La extrasocietariedad de los fines, la violación de la ley, de la buena fe, del orden público y no perjudicar derechos de terceros y alguna otra situación análoga. Los comercialistas y algunos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dicen que ésto hay que interpretarlo restrictivamente. La posición de Ricardo Nissen y mía es que esto es equivocado porque cuando la LS quiso que algo se interpretare restrictivamente lo dijo expresamente, por ej en el art. 114 LS que al hablar de intervención judicial dice que ésto será de interpretación restrictiva. Y como decía Jorge Joaquín Llambías, en materia de restricción de los derechos, no se pueden restringir derechos salvo en casos en que la ley lo diga y acá no existe norma que proscriba.
(NdR: El art. 54 de la LS en su párrafo tercero expresa: Inoponibilidad de la personalidad jurídica "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados")
DJU: ¿Puede extenderse la responsabilidad a socios o funcionarios no demandados?
EM: Esto es una situación bastante mas difícil. Hay toda una teoría desarrollada a partir de algunos precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en donde como si fuera una especie de secuela de juicio se permite en la etapa de ejecución de sentencia hacer una especie de investigación sumaria y determinar -sobre todo para los casos de trasvasamiento- que ha habido bienes que se sacan de la sociedad demandada que es próspera y se remiten a una sociedad satélite donde hay personas afines, y cuando llega el momento de ejecutar la sentencia se descubre que no quedó nada sino solo un sello de goma y una inscripción en la Inspección General de Justicia. En algunos casos la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha permitido esto, es decir que en la etapa de ejecución de sentencia demostrando sumariamente ésta existencia, se pueda extender la responsabilidad.
DJU: ¿Esta teoría tiene resistencia a la hora de ser aplicada?
EM: El planteo que se hace es que la parte actora no podría haber demandado a esta nueva sociedad y a alguno de éstos sujetos con anticipación porque precisamente la nueva sociedad constituida en fraude por los directores o los socios de la anterior precisamente se formó para evitar las consecuencias del juicio con posterioridad a que éste hubiera sido iniciado. De cualquier manera en supuestos en donde están en juego las garantías de defensas hay que ser muy cautelosos.
DJU: ¿Cómo ve la jurisprudencia sobre extensión de la responsabilidad por infracción a las leyes laborales?
EM: La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo tiene algunos precedentes que son anteriores inclusive no solo a la LS sino también a la ley de contrato de trabajo (LC). Hay dos fallos uno es "Aibar c/ Pizzería Grimbiturro SRL" y el otro es "Salonia Antonio c/Abril Educativa y Cultural". En el primero de los fallos que data del año 1971/72 la historia era de una serie de socios que habían constituido una pizzería, habían alquilado un local, habían conseguido lo que Borda llama el ajuar, la habían equipado y el negocio no anduvo bien. La sociedad pensada con un funcionamiento de 10 años desaparece, de manera tal que quedan los trabajadores sin cobrar la indemnización y no queda ningún activo sin ejecutar. Algún trabajador lo que hizo fue demandar a los socios gerentes, y los socios gerentes al momento de contestar demanda dicen, una cosa es la sociedad y otra somos nosotros. Pero se intima a acompañar los libros y se dice que los libros son de la sociedad y que por qué tendría que tenerlos yo. Hay un fallo de primera instancia, en donde se dice que si se lleva a ultranza la teoría de la personalidad jurídica el único responsable por los despidos es un contrato inscripto en el Registro Público de Comercio y que las sociedades no han sido constituidas para que se violen sus fines a través de situaciones fraudulentas.
El segundo fallo también es del 1972/73. O sea la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo era prolífica en extender la responsabilidad cuando se probara el fraude. Ahora a partir del año 1997/1998 y a partir de los casos de "Delgadillo Linares" y sobre todo de "Dukelsy" aparece con mucha fortaleza la extensión de responsabilidad a socios y directores por fraude a partir del art. 54 LS.
DJU: Atento precedentes del fuero del trabajo que extienden la responsabilidad, ¿la Corte es mas estricta en su apreciación desde el precedente “Palomeque”?
EM: Desde el punto de vista de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hay un precedente que yo juzgo lamentable, "Palomeque", que también es melifluo. En “Palomeque” no dice que no se puede aplicar el art. 54 LS; que no se pueda extender la responsabilidad. Está dando a entender que en ese caso no debió extenderse la responsabilidad y revoca la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. De cualquier manera creo con acierto lo que dice Ricardo Nissen en un reportaje publicado en la revista del Colegio de Abogados de la Capital Federal donde habla del caso “Palomeque” y dice que de la posición sustentada por el Procurador General de la Nación parece que viviera en Marte y que no conoce lo que está pasando en la República Argentina. Creo que se utilizan toda una serie de criterios restrictivos para limitar la extensión de responsabilidad en un país en donde el fraude es la regla y el respeto por la ley es la excepción.
DJU: ¿La extensión de responsabilidad afecta a la seguridad jurídica?
EM: Yo lo que creo es que hay una situación insólita en la República Argentina. La aspiración de todos los argentinos es que nuestra República sea un país similar a la de los países exportadores de capitales, EEUU, Japón, los grandes países europeos en cuanto al nivel de vida e ingresos. La experiencia mundial es que en todos los países del orbe se sanciona severamente a todos los que comenten fraude. Y a nadie se le ocurre que ésta extensión de responsabilidad en la medida que obedezca a causas reales debidamente probadas pueda causar inseguridad jurídica ni retracción de la inversión. Creo que lo que retrae la inversión es la inseguridad jurídica, y la inseguridad jurídica la crea el hecho de que los pillos puedan hacer lo que quieran. Y para el que dude de ésta situación yo siempre cito el caso "Enron". Se trataba de la séptima empresa de EEUU por facturación y terminó en una quiebra de USS 102.000.000.000 y seis meses después de la quiebra se dictó una ley que establece penas de prisión de cumplimiento efectivo de hasta 25 años por fraude en la información contable, a los auditores y a aquellos que convalidaron libros fraudulentos. Entonces la experiencia es que el mundo hacia donde va es hacia el endurecimiento de las sanciones frente a quienes violan la ley, eso en países en donde la moral colectiva es muy alta. Y en la República Argentina donde la moral colectiva toma subterráneos, encima que se creen situaciones restrictivas por parte de la Corte, tiene fascinados a los delincuentes. Lo digo con todo el dolor del alma porque casi todos los casos de fraudes laboral no se cometen en empresas transnacionales automotrices, ni en empresas petroleras sino en Pymes y empresas nacionales. A mi me sorprende la actitud si se quiere hipócrita de muchos colegas abogados de empresas que de repente estabamos un día viendo que un menor había tomado un maxikiosco con rehenes, y discutían que hay que bajar la edad de la imputabilidad, hay que responsabilizar a los padres, cosas que me parecen perfectas y con las que coincido. Y por otro lado cuando viene un gran delincuente que vacía un banco, o que estafa y deja a 500 empleados en la calle y de esos 300 están en negro, y se le quiere extender la responsabilidad vienen a hablar de inseguridad jurídica. Porque entonces vamos a culminar que en casos de delitos de guantes blancos, donde se cometen sutilmente van a quedar impunes y se va a punir el hurto famélico de una gallina. Creo que la interpretación que dieron los tribunales del trabajo no afecta la seguridad jurídica.
DJU: En este contexto, la clandestinidad laboral es causal de extensión de responsabilidad....
EM: Con toda seguridad porque la clandestinidad entra desde el derecho societario en la extrasocietariedad de los fines. Hay algunos colegas míos que han sostenido que tiene que haberse constituido la sociedad con fines de violar la ley. Pero ésto es hasta tonto si se quiere. Qué tipo con dos dedos de frente va a poner ésto en el estatuto. Lo que va a hacer es montar un negocio x y después será una sociedad de objeto lícito con actividad ilícita.
Por otro lado dicen que toda la actividad tiene que ser ilícita. Y quién dijo esto. Basta sólo un acto ilícito; y por tres empleados en negro te podrán extender la responsabilidad. Y si se comete en las empresas grandes sancionémoslo en los dos, porque lo otro sería tanto como decir que si se comete en empresas chicas dejémoslo impune y castiguemos sólo al genocida; al que mato uno solo no y descuento por minoría. Esto desde el punto de vista jurídico es indefendible.