La causa arribó al tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gigante contra el procesamiento dictado en primera instancia, al considerarlo presunto responsable del delito de estafa por lo que se le trabó un embargo de 5.000 pesos.
Según constancias de la causa, el imputado habría sustraído la señal que la empresa Fibertel S.A proveía para el uso residencial de Internet al domicilio de la Av. San Martín 1451 mediante la instalación de un cable coaxil extendido hacia el cibercafé "Moebius", contiguo a su vivienda, en donde el servicio se distribuía a veinte computadoras.
Del expediente surge que el imputado alquilaba el local de la Av. San Martin 1443 donde funciona el cibercafé y que la solicitud de instalación del servicio de Internet, para uso residencial de su domicilio, estaba a su nombre.
A su turno, los camaristas Donna y Bruzzone expresaron que “mediante la conexión clandestina, el imputado se apropió de la señal que posibilita el uso de internet” provista por Fibertel y susceptible de apreciación económica. Y como las señales digitales obtenidas de satélite son distribuídas por cable coaxil, mediante impulsos eléctricos “el imputado se habría apropiado de un derecho a una locación de servicio que se abona por el uso de Internet”, por lo que su conducta “debe calificarse, prima facie, como hurto de la energía eléctrica necesaria para efectuar la transmisión en la red informática”.
Es por eso que descartaron la calificación del delito como estafa, debido a que “no existió un ardid inicial que haya provocado que el sujeto pasivo incurriera en error, sino que luego de contar con la conexión legítima de tipo residencial, el imputado habría procedido a la sustracción, en perjuicio de la empresa prestataria del servicio”.
En tanto Elbert –en disidencia- dijo comprender el derecho que asiste a las empresas prestadoras a la protección económica de su actividad, pero también consideró que interpretar que este moderno mecanismo de comunicación es una “cosa” o una “energía” o una “fuerza natural” es pura interpretación analógica, lo que no es admisible en derecho penal.
Precisó que "resulta complejo atribuir a este mecanismo de transmisión el carácter de "cosa" del artículo 2311 del Código Civil, al que se ha asimilado interpretativamente a la corriente eléctrica o al gas, por su carácter de "energía" o "fuerzas naturales" ya que lo que se transmite por cable coaxil son "señales digitales, obtenidas de satélites, que se redistribuyen por una red de cable coaxil".
Añadió que "la transmisión por cable coaxil es, en síntesis, un servicio del que no resulta desapoderado el sujeto pasivo, aún concediendo que ello le cause perjuicio, como servicio no cobrado..." por lo que el servicio coaxil (de internet) no puede ser materia de robo o hurto, como otras formas de energía que se transmiten por cables Consideró por ello, “atípica la conducta de quien se apropia indebidamente de la señal que provee el servicio de Internet” señalando que “la legislación no avanza a la velocidad de la tecnología, dejando fuera del alcance del derecho situaciones como la presente”.
Así por mayoría los magistrados confirmaron el procesamiento de Gigante, dejando expresa constancia de que el delito que se le imputa es el de hurto mientras que redujeron el monto del embargo, fijado en la primera instancia en 5.000 pesos, a la suma de 2.000 pesos al estimarlo “suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil, y las costas”.