El hecho que originó al expediente judicial ocurrió el 29 de mayo de 2.000, cuando una persona de sexo masculino que circulaba en su automóvil, llevaba dentro de la guantera de su auto, una pistola marca Rubi, calibre 6,35 milímetros, serie n° 11.099, con su cargador colocado y cinco proyectiles intactos en su interior, resultando aquella como éstos aptos para el disparo, todo ello sin contar con la debida autorización legal.
El sentenciante, en esa instancia, consideró que el hecho descripto no podía subsumirse en la figura prevista por el artículo 189 bis tercer párrafo del Código Penal, toda vez que la estructura típica “requiere que el agente tenga poder de disposición sobre el objeto prohibido, el cual, además debe encontrarse en condiciones de uso inmediato”. Así entendió que ”el arma debía llevarse en el cuerpo o bien en la mano”, no resultando punible aquella tenencia que impida su uso inmediato.
En contrapartida, el fiscal afirmó que el artículo 189 bis tercer párrafo del Código Penal “no requiere probar el peligro concreto sufrido por el bien jurídico protegido en tanto la portación de un arma cargada y en condiciones de uso inmediato amenaza la seguridad común”, por lo que recurrió la sentencia impugnada.
Ya en el Tribunal de Casación Penal, y analizada la causa los vocales afirmaron que el a quo incurrió en “una errónea aplicación de la ley sustantiva al asimilar el concepto de portación a la mera tenencia corporal”. En efecto, destacaron que la Real Academia Española define al verbo portar como llevar o traer, “sin condicionar ese traslado a una relación corporal con la cosa”.
De allí, que los jueces explicaron que la portación abarque la tenencia, ya que no podría portar –llevar o traer- quien antes no tiene un arma”, al tiempo que agregaron que la diferencia entre tenencia y portación, si bien no tiene antecedentes en la legislación comparada, está receptada en el decreto nº 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos 20.429 que siempre distinguió, tanto para las armas de guerra como para las armas de uso civil, la tenencia de la portación”.
En ese sentido, explicaron que se podía concluir que la diferencia entre tenedores y portadores estriba en “la posibilidad para estos últimos de llevar el arma cargada en la vía pública, mientras que los primeros deben transportarla separadamente de su respectiva carga de municiones”.
En consecuencia, afirmaron que la acción de llevar en la vía pública un arma de uso civil, cargada y en condiciones de uso inmediato, sin la debida autorización legal, independientemente de la existencia o no de una relación corporal con el objeto, se encuentra comprendida por “el tipo previsto en el artículo 189 bis tercer párrafo del Código Penal”.
Para los jueces, si el imputado fue detenido cuando conducía un vehículo, en cuya guantera fue encontrada una pistola en normal funcionamiento, cargada con cinco proyectiles aptos para el disparo, es dable concluir que el hecho descripto debía calificarse como “portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal”.
Con estos argumentos los magistrados declararon admisible el recurso de casación interpuesto y reenviaron los autos a la presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Quilmes, a fin de que se sortee un juez hábil que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.