El recurso se remonta a un fallo del Tribunal en lo Criminal nº 1 de San Martín el cual condenó a H. M. F. a tres años de prisión. Lo consideró responsable del delito de robo agravado por el empleo de armas, en grado de tentativa, y a la pena única de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior, y de la de tres años de prisión, de ejecución condicional, impuesta el 25 de octubre de 1.996 por la Cámara Segunda del Crimen de Córdoba, por los delitos de encubrimiento reiterado, robo y daño calificado.
En su presentación afirmó que la sentencia aplica en forma errónea los artículos 40 y 41 del Código Penal, e inobserva el artículo 18 de la Constitución Nacional, como la doctrina jurisprudencial emanada del precedente P. 31.304 de la Suprema Corte, al introducir un agravante “no mencionado en la acusación, e imponer una pena superior a la solicitada por el Fiscal, sin fundamento alguno, tanto en el hecho de la causa como en relación a la pena única, quebrantando lo dispuesto por el artículo 106 del Código Procesal Penal”.
En ese sentido, los camaristas detallaron que nadie discute que el poder punitivo del Estado no puede ser utilizado de cualquier forma y medida para resguardar la convivencia humana en sociedad, ni tampoco que la aplicación de la justicia distributiva significa en derecho penal que las infracciones graves no pueden minimizarse por una benevolencia infundada, ni dramatizarse en nombre de un rigor excesivo, imponiendo al autor del delito la restricción de los bienes jurídicos que merezca.
Asimismo, explicaron que el poder de condenar nace del delito según la ley penal y se ejerce esencialmente en el proceso y corresponde solamente al titular de la jurisdicción, como representante de la justicia humana.
De ese modo, resaltaron que la consecuencia jurídica del derecho penal no resulta ser la pena, sino el derecho de penar, y esto o es acción o es poder judicial. Al respecto, detallaron que según el sistema jurídico “no resulta que el juez tenga que depender para resolver de los pedidos del acusador y acusado acerca de la medida de la pena”, siendo claro, opinaron, que “la correlación sobre la que se habla a propósito del principio de congruencia invocado en el escrito de formalización, no impide computar más agravantes que las mencionadas en la acusación ni aplicar penas superiores a las solicitadas”.
En esa línea, explicaron que tal situación se dará siempre que las circunstancias ponderadas hayan sido objeto de debate, como en el caso lo fueron, esto es, que el hecho se cometió contra una pluralidad de personas, como en definitiva surge del inmodificable hecho del juicio, pues, ni falta hace decirlo, no cabe confundir la situación de hecho puesta en cabeza del acusado, con la valoración de la misma, y si el Tribunal se encontrara limitado a aceptar o rechazar la pretensión tal como fue formulada por el acusador, la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que en puridad no impone el derecho de defensa.
Así, explicaron que el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídico penal del acusador, sino sobre el hecho que le atribuye al imputado y agregaron que la competencia de los jueces para penar no se modifica un ápice, en razón del proceso acusatorio, pues con él se ha dispensado a los magistrados de la iniciativa persecutoria a fin de garantizar la imparcialidad de sus actuaciones, con lo que va de suyo que no corresponde construirlo como si se tratara de un proceso civil, ya que, en el proceso no se trata de hacer valer un derecho propio reclamando su adjudicación, sino que se afirma el derecho judicial de penar que al mismo tiempo representa un deber.
Entonces, el Tribunal explicó que es claro que la acción no tiene un contenido de pena y también que su determinación incumbe a los jueces, como en definitiva establece el Código Procesal Penal con la sola excepción establecida para el procedimiento abreviado.