1. Introducción
Como complemento a diversas normas administrativas vinculadas a sociedades constituidas en el extranjero, la Inspección General de Justicia, con fecha 9 de marzo del corriente año dictó una nueva regulación en lo atinente a la identificación de los accionistas y socios de sociedades constituidas en el extranjero cuando las mismas deseen obtener su inscripción en el registro Público de Comercio para hacer ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, así como para participar como fundadoras o socias de sociedades constituidas en el país.
La normativa tiene a evitar que se materialice el anonimato accionario, aún en aquellos casos en los cuales la legislación de origen lo permita, pues ello atentaría contra el orden público interno del estado argentino, quien debe conocer quienes son los que ejercen actividad económica en el país, ingresan capitales, y repatrían dividendos.
No se puede dejar de señalar que, en las actividades delictivas, el secreto también es el elemento fundamental de su desenvolvimiento; no sólo por la actuación en si misma, sino también como un medio a través del cual se pueden ocultar los beneficios obtenidos de la actividad ilegal. En la experiencia de las autoridades de control judiciales y fiscales en el mundo entero ha podido determinarse que el principal método escogido para ocultar las transacciones comerciales en el mercado mundial, es derivar los recursos hacia los denominados países e instrumentos “off shore” que intentan captar capital que originariamente debería localizarse en otros países, por lo que todas estas jurisdicciones están especialmente en la mira de las autoridades y organizaciones internacionales que combaten el lavado de dinero y el crimen trasnacional.
Si se intenta buscar un común denominador en muchos de los aspectos negativos de los sistemas que no exigen transparencia e identificación de los dueños del capital, él puede encontrarse en el ocultamiento o secreto de la actividad económica; y ello es algo totalmente perjudicial. Es que toda actividad económica que se lleve a cabo en la oscuridad, en forma subterránea u oculta, no solamente elude el control de las autoridades fiscales, sino que bloquea los sistemas de autorización y supervisión que el Estado —en muchos aspectos— puede tener sobre ellos, generando un daño irreparable a los mercados, a la comunidad nacional y a la internacional. Por ello el mundo desde hace más de diez años ha cambiado en este sentido.
La nueva Resolución general IGJ 3/2005 viene a cumplimentar una serie de normas que intentan y persiguen la adecuación de las regulaciones societarias a las recomendaciones emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI-FATF) dependiente de la OCDE.
¿Cuales son estas exigencias? Pues, básicamente, el conocimiento de quienes actúan en el mercado con identificación del beneficiario final, como modo de prevenir los fraudes y el delito trasnacional.
2. Nuevo Régimen de Publicidad
Conforme a lo dispuesto por el art. 1° de la nueva regulación, para la inscripción en el Registro Público de Comercio prevista por el artículo 118, tercer párrafo, de la Ley N° 19.550, la publicidad impuesta por el inciso 2) del mismo, cuando se trate de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada o constituidas bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deberá tener el contenido indicado en el artículo 10, incisos a) y b) de la Ley Nº 19.550, en relación con el acto constitutivo de la sociedad y de las reformas al mismo, si las hubiere, en vigencia al tiempo de solicitarse la inscripción. Si el derecho aplicable a la sociedad no exigiere o facultare a omitir en dichos actos, algunos de los requisitos legales que se exteriorizan en la publicidad del citado artículo 10 de la Ley N° 19.550, el dictamen de precalificación profesional deberá justificar tal extremo con transcripción de las normas legales correspondientes. En su defecto deberá acompañarse a ese mismo fin dictamen debidamente explicativo, emitido por abogado o notario de la jurisdicción extranjera correspondiente con certificación de vigencia de su matrícula o registro. El aviso que se publique deberá indicar los puntos que se omiten por la razón indicada en el párrafo anterior.
3. Presentación de documentación
Las sociedades por acciones constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción conforme a los artículos 118, tercer párrafo y 123, de la Ley N° 19.550, deberán presentar documentación que contenga la individualización de quienes fueren sus accionistas, de conformidad con las disposiciones de este artículo. Dicha individualización deberá corresponder a una fecha no más de treinta (30) días anterior a la solicitud de inscripción correspondiente y deberá constar en el aviso a que se refiere el acápite anterior.
a. Sociedades con acciones nominativas
En el caso de sociedades cuyo capital se represente en acciones nominativas, deberá acompañarse una escritura pública de protocolización del registro de acciones o accionistas de la sociedad o libro o documento social equivalente, o un certificado expedido por autoridad o funcionario de la sociedad.
b. Sociedades con acciones al portador
Si –por el contrario- la sociedad tuviere acciones al portador, deberá acompañarse un certificado que incluya a los accionistas a cuyo favor se hayan emitido las acciones suscriptas o certificados de las mismas o que, conforme a documentación obrante en la sociedad, hayan designado agentes o apoderados para recibir las acciones o certificados. Si hubiere habido designaciones posteriores de agentes o apoderados para actuar en o frente a la sociedad, participar de sus asambleas o recibir notificaciones, avisos o cualquier información que deba darse o a la cual tengan derecho los accionistas, el certificado deberá indicar los accionistas que efectuaron o comunicaron dichas designaciones.
b.1. SOCIEDADES OFF SHORE
Cuando se trate de sociedades que provengan de jurisdicciones “off shore” o consideradas de baja o nula tributación o categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el lavado de dinero y el crimen transnacional, la Inspección General de Justicia podrá requerir los elementos que estime conducentes a acreditar antecedentes de los accionistas, comprendidos los que correspondan a condiciones patrimoniales y fiscales de los mismos.
En este caso la nueva resolución aparentemente avanzaría respecto de lo regulado en la anterior Resolución General IGJ N° 2/2005, pues considera, a los fines perseguidos por ella que, “se tendrán por sociedades provenientes de jurisdicciones “off shore” o de baja o nula tributación o categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el lavado de dinero y el crimen transnacional, a las que corresponda considerar tales. Es decir que amplía el concepto “off shore”.
b.2. ACTUACIÓN POR APODERADO
Si las pautas establecidas no fueren suficientes para la individualización de los accionistas y éstos hubieren designado agentes o apoderados para que los representen a cualesquiera efectos o alcances, deberá presentarse la declaración de dichos agentes o apoderados que manifiesten la identidad del accionista representado, indicando i) nombre y apellido o denominación social del accionista; ii) domicilio o sede social; iii) número de documento de identidad o pasaporte que corresponda o -en su caso- datos de registro, autorización o incorporación; iv) cantidad de acciones, votos y porcentaje de participación de cada accionista.
c. Sociedades bajo el doble tipo de acciones
Si las acciones fueren en parte nominativas y en parte al portador, los recaudos deberán observarse según corresponda a cada una de esas formas de circulación.
d. Sociedades cuyas acciones fueran transferidas a un trust
Si las acciones hubieren sido transferidas a un trust, fideicomiso o figura similar, la documentación deberá indicar los datos de individualización del mismo, incluyendo los de fiduciante, fiduciarios y fideicomisarios y/o beneficiarios o sus equivalentes según el régimen legal bajo el cual aquel se haya constituido o celebrado. Cualquier variación deberá informarse i) en oportunidad del cumplimiento de la presentación prescripta por los artículos 3° y 4° de la Resolución General I.G.J. Nº 7/03; o ii) dentro de los treinta (30) días de producida dicha variación, en aquellos casos en los cuales la misma importe alteración del control interno de derecho de la sociedad de acuerdo con el régimen de mayorías establecido por el ordenamiento legal que la rija.
e. Acciones que integren e patrimonio de una fundación
Si las acciones integraren el patrimonio de una fundación o figura similar, sea de finalidad pública o privada, deberán indicarse los datos del fundador y, si fuere persona diferente, los de quien haya efectuado el aporte o transferencia a dicho patrimonio, informándose cualquier modificación posterior i) en oportunidad del cumplimiento de la presentación prescripta por los artículos 3° y 4° de la Resolución General I.G.J. Nº 7/03; o ii) dentro de los treinta (30) días de producida dicha variación, en aquellos casos en los cuales la misma importe alteración del control interno de derecho de la sociedad de acuerdo con el régimen de mayorías establecido por el ordenamiento legal que la rija.
f. Exenciones
El régimen prevé algunas excepciones a la regla general.
f.1. OFERTA PÚBLICA
En los casos mencionados, estarán exentos de individualización los titulares de acciones con cotización en bolsas o mercados de valores, debiendo la individualización limitarse a quienes conformen el grupo de control interno -de hecho o de derecho- y cuyas acciones se hallen fuera del régimen de oferta pública. Conforme a esta regulación se deja a salvo la libertad y flexibilidad exigida por los mercados de capitales en su desenvolvimiento.
f.2. SOCIEDADES VEHÍCULO
Según lo ha dispuesto la Inspección General de Justicia, la nueva resolución no será aplicable a las denominadas sociedades “vehículo”, las cuales se regirán por lo dispuesto en la Resolución General I.G.J. N° 22/04. Es decir entonces que otros de los aspectos importantes en el control y prevención de las posibles actividades delictivas, es el referido al conocimiento de quiénes se encuentran realmente detrás de las estructuras jurídicas; en especial cuando para la operación se utilizan las denominadas sociedades “vehículos”. Desde ya que no pueden oponerse barreras ni impedirse que los operadores del mercado recurran a los instrumentos más propicios para su planificación económica y fiscal; sin embargo sí se puede poner coto al anonimato, al secreto, y balancear ambos intereses —los del operador y los de la comunidad— mediante el establecimiento de requisitos de información para poder conocer quienes son los que se encuentran detrás de estos “vehículos” operativos.
g. Variación de la composición accionaria
A partir de la inscripción de la sociedad, en caso de variación de accionistas titulares de acciones nominativas, deberá presentarse la documentación prevista en el artículo 3° de la cual surja dicha variación: i) en oportunidad del cumplimiento de la presentación prescripta por los artículos 3° y 4° de la Resolución General I.G.J. Nº 7/03; o dentro de los treinta días de producida dicha variación, en aquellos casos en los cuales la misma importe alteración del control interno de derecho de la sociedad de acuerdo con el régimen de mayorías establecido por el ordenamiento legal que la rija.
Si la sociedad tuviere su capital social representado por acciones al portador, deberán acompañarse certificaciones que indiquen: i) los accionistas que hayan designado agentes o apoderados; y ii) os accionistas que durante el año inmediato anterior a la realización de la presentación prescripta por los artículos 3º y 4° de la Resolución General I.G.J. Nº 7/03, participaron de asambleas, juntas o cualesquiera otras modalidades de toma de decisiones o en su defecto la declaración de los agentes o apoderados que los hayan representado, manifestando la identidad de los accionistas representados.
g. Sociedades de tipo desconocido
La nueva resolución dictada por la I.G.J. será también aplicable a sociedades de tipo desconocido por las leyes de la República cuyo derecho aplicable posibilite también el anonimato de los titulares de su capital, con lo que la ley equipara el presupuesto a la fiscalización aplicable al tipo de mayor rigurosidad en la materia que es el la sociedad anónima.
4. Conclusión
La nueva regulación dictada por la Inspección General de Justicia debe encuadrarse dentro de un complejo juego de normas que el organismo a puesto en vigencia con el objeto de ajustar sus funciones de fiscalización y control. No puede entenderse el alcance de esta nueva resolución general, sin vincularla con otras resoluciones generales y particulares.
Más allá de que puedan discutirse algunos aspectos instrumentales de las nuevas regulaciones impulsadas respecto de la fiscalización y control de las sociedades constituidas en el extranjero y su actuación en el país por parte de la Inspección General de Justicia, resulta absolutamente claro que la autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, y de la fiscalización de las sociedades comerciales, ha marcado un rumbo de compromiso con la ética, la transparencia y la protección de los intereses públicos. A través de un conjunto de resoluciones y disposiciones, el organismo de control ha establecido una serie de requisitos para la identificación de los verdaderos propietarios de los paquetes accionarios en caso de inversores extranjeros determinando su origen, fijando su responsabilidad y combatiendo su enmascaramiento a través de personas jurídicas interpuestas (Resol. Gral. 7/2003); obliga a la registración de los actos aislados cumplidos por la sociedades constituidas en el extranjero respecto de bienes inmuebles (Resol. Gral 8/2003); la verificación efectiva de la sede social y lugar de asiento de los negocios (Resol. Gral. 6/2004); el control sobre las fundaciones y asociaciones civiles sin fines de lucro que, utilizando las franquicias de tales, realizan indirectamente una actividad comercial y lucrativa (Resols. Grales. 7/2004, 9/2004 y complementarias); la supervisión y control de los representantes de estos entes en Argentina (Resol. Gral. 11/2003); y las limitaciones para la utilización de estructuras off shore (Resol. Gral. 2/2005); entre muchas otras.