Desde su perspectiva individual y hasta la última de sus participaciones grupales, el hombre persigue la satisfacción de sus necesidades y aspiraciones. Estas cobran significación y generan un accionar en consecuencia, dirigido al cumplimiento de objetivos tan diversos como pueden serlo sus motivaciones originarias. Las conductas se entrelazan y confrontan con las de sus congéneres, dando lugar a una interacción en la que cada parte tratará imponer lo propio, para lo cual optarán por trabajar, luchar, transigir, colaborar, ceder, avanzar o retroceder, según sea el caso.
Desde la época de las primeras formas autocompositivas de justicia hasta nuestros días y acorde con su evolución social, el hombre ha ido modificando su actitud ante los intereses contrapuestos y aunque no por ello han desaparecido los conceptos de amigos y enemigos, aliados y adversarios, los nuestros y los otros, ni las manifestaciones de violencia, los procederes y los marcos normativos tienden a actualizarse recíproca y permanentemente al ritmo de la vida en sociedad. Así la fuerza ha sido monopolizada por el grupo, representado en los órganos del Estado, y la paz - y aún la guerra - reconocen normas. Pero éstas son generales y, aunque tendientes a cubrir una universalidad, jamás podrían contemplar y abarcar la totalidad de la casuística. El remedio jurídico formal lo constituye el “principio de clausura” que consagra la libertad de hacer lo que la ley no prohibe. Dentro de ella se abre un generoso espacio para la vida en libertad, donde ubicamos la interrelación de las personas en el sentido antes apuntado. Esta, a su vez, se completa con otras normas no jurídicas que hacen a aspectos parciales del ejercicio de esa libertad, que regulan las diversas actividades del hombre como ser gregario y que contribuyen a su realización.
“El orden es la ley suprema del cielo” ha sido la contundente formulación del filósofo alemán Karl Popper para suscribir hasta dónde necesitamos un marco de referencia para que pueda producirse la comprensión inherente a la comunicación, presente en cualquiera de sus formas, en toda relación. Sin ese orden referente el hombre entra en caos y es víctima de la confusión.
En este contexto se ubica la puja de intereses cuya satisfacción constituye el objetivo de la negociación. Esta presupone la imprescindible existencia de comunicación entre las partes, tendiente a influenciar la conducta del otro para optimizar la satisfacción del interés propio.
La existencia de dos (o más) partes con intereses total o parcialmente contrapuestos o incompatibles y alguna forma de manifestación por alguna de ellas que dé cuenta a la otra de su voluntad de satisfacerlos, nos aproxima a la noción común de conflicto. Esta implica para las partes la potencialidad de ganancia o pérdida, o lo que es igual, la generalizada noción de que satisfacer los intereses de uno debe ir en desmedro de los de su contraparte. En este sentido, ganar tiene su correlato en la pérdida del otro. Es como si sólo pudiera concebirse la existencia del llamado conflicto puro (que la Teoría de los Juegos desarrollada por Von Neumann y Morgenstern denominó “de suma cero”), en el que únicamente existen intereses encontrados.
Este enfoque - que no considera además de los intereses contrapuestos, la posibilidad de su coexistencia con otros diferentes y comunes - reduce al blanco y negro una situación que seguramente alberga una gama mucho más amplia en su paleta de colores y genera ante el conflicto actitudes, como: la inacción, el ceder a la pretensión del otro, el eludirlo o la confrontación. Sin pretender efectuar un análisis psicosocial que excede el alcance de este trabajo, tomaremos la acepción “adversarial” como la adecuada para describir la actitud que se corresponde con la posición respectiva de las partes en los procesos heterocompositivos, denominados genéricamente métodos adversariales de resolución de conflictos. Así, en los procesos judiciales, ante las posiciones asumidas por los adversarios en la demanda y su contestación, acreditados los hechos a través de la producción de la prueba y valorada la misma, el Juez decide a favor de uno u otro. Uno gana y otro pierde el pleito.
Esta modalidad de confrontación se contrapone a la de cooperación que proponemos a través de la implementación de los métodos alternativos de resolución de conflictos, especialmente, la mediación, de naturaleza autocompositiva en cuanto a que las partes se las arreglan para poner fin, o de no ser ello posible, para administrar sus diferencias sin delegar la jurisdicción en su sentido más lato.
Párrafo aparte merece la ubicación del arbitraje dentro de este contexto, ya que, el compromiso o la cláusula arbitral manifiestan la voluntad de las partes para autocomponerse y sin perjuicio de ello, también recurren a un tercero para que zanje la disputa con su laudo, al que reconocen como obligatorio.
En la mediación será la negociación el vehículo para llegar al posible acuerdo. Pero no cualquier negociación será la más adecuada. La meramente distributiva que gire en torno a la clásica oferta y contraoferta que dé lugar al regateo, con el objetivo final de partir las diferencias, estará limitada al juego de las posiciones y su resultado quedará a expensas de la objetividad o subjetividad – cuando no de su irracionalidad - de los anclajes que éstas puedan generar. Se correrá entonces el riesgo de que las tratativas deriven en un impasse o en un punto muerto que ponga fin a la mediación. En el mejor de los casos se correrá el riesgo de no arribar al mejor acuerdo posible, toda vez que no se habrán introducido en la negociación los elementos ausentes que pudieren existir, con los que podría haberse agrandado la torta – y por ende las posibilidades de solución – para ambas partes. Al decir de Max H. Bazerman y Margaret A. Neale, habrán sido víctimas del “mito del pastel entero”. (1)
Pero las trampas en las que recíprocamente pueden caer las partes en una negociación directa, con consecuencias negativas para ambas, pueden quedar suficientemente aventadas en la negociación asistida – en definitiva, de eso se trata la mediación – toda vez que los mediadores aportarán los fundamentos teóricos y el training que permitan transformar el problema planteado en un procedimiento de negociación integrativa. En éste, los intereses subyacentes emergerán en reemplazo de las posiciones y sus contenidos emocionales, dando lugar a la generación de opciones creativas valoradas en función de criterios objetivos de razonabilidad externos a la mesa de negociaciones, alejándolas de las subjetividades de sus proponentes.
La tarea del mediador será la de utilizar las técnicas más adecuadas para cada situación, con las que: a) intentará controlar y contener las emociones negativas de las partes (incluidas las propias, en su caso); b) replantear las posiciones, procurando la aceptación como punto de partida y el parafraseo como uno de los métodos; c) crear estructuras para reducir la escalada irracional del conflicto a partir del compromiso con una postura inicial; d) con el mismo objetivo, prever y bloquear la conducta de las partes en ese sentido; e) cuidar que la accesibilidad de cierta información, suministrada o no por las partes, no influya negativamente en su capacidad de análisis y lo inhiba de procurar otra objetivamente importante.
En definitiva y merced a los buenos oficios de éste, mediador y partes “co-operarán” en el manejo del conflicto estructurando una negociación colaborativa mediante el establecimiento de una comunicación de ida y vuelta (feedback) eficiente y tendiente a establecer y mantener una relación que se iniciará al ubicarse juntos frente al problema común en lugar de enfrentados entre sí, lo que facilitará salvar el diferendo y servirá de base para futuros acuerdos y negocios.
Es cierto que las ópticas difieren desde las posturas del negociador directo, del agente negociador, del tercero interesado y del mediador y, en consecuencia, las técnicas de negociación con que se cuente deberán adaptarse a las respectivas situaciones y roles. En este punto destacamos nuevamente la opinión de Max H. Bazerman y Margaret A..Neale en cuanto a la diferencia entre experiencia y pericia: “Excepción hecha de la suerte, se puede obtener resultados negociados de alta calidad de dos modos: una pauta de conducta eficaz en una situación particular, sin que se sea necesariamente capaz de generalizar ese conocimiento a otras situaciones similares; o negociando racionalmente por medio de la selección de estrategias apropiadas a las metas, a los oponentes y a los otros factores singulares de cada situación. En una negociación determinada puede ser difícil distinguir esos dos procesos, pero cuando la situación cambia, las diferencias se vuelven obvias. Para lograr resultados de alta calidad en distintas situaciones y a lo largo del tiempo y acercarse de tal modo a la pericia, hay que combinar la experiencia con las prescripciones que hemos formulado para la negociación racional”. (2)
Más allá de la convicción de la lealtad profesional, de la honestidad comercial, o de la neutralidad e imparcialidad que unos y otros negociadores deben observar acorde al rol que les toca jugar, resulta impensable que aunque más no sea a nivel inconsciente los intereses y la tabla de valores propios no jueguen de alguna forma frente a una negociación. En este caso, es dable pensar que puede haber aspectos encontrados entre éstos y los de los asistidos. Si aceptamos como objetivo genérico de la mediación facilitar la comunicación entre las partes con el fin de que puedan arribar a un acuerdo, difícil será para el mediador no influir para su concreción, aún en desmedro de su imparcialidad hacia el resultado. Las teorías psicológicas sostienen desde los tiempos de Freud que los seres humanos tienen que sentir que controlan su medio y pueden influir sobre él. Si a ello se le agrega la confianza dada por la capacitación y el entrenamiento, los mediadores podemos vernos tentados a subestimar la paradoja. En este caso, nos convendrá tomarnos unos minutos y, parafraseando a Bill Ury, “subir al balcón, tomar un poco de aire fresco” y – previo un íntimo reconocimiento de nuestra falible condición de mortales – volver al ruedo y hacer lo que nuestra conciencia nos indique. (3)
(1)y( 2) Aut. Cit. “La negociación racional en un mundo irracional. Editorial Paidós Empresa.
(3) Aut. Cit. “Supere el no” (Cómo negociar con personas que adoptan posiciones obstinadas) Grupo Editorial Norma. Interés General.