1)Prólogo
2)Introducción
3)La globalización y el sistema democrático
4)De la Privatización al "Estado Bulímico" o "Estado Diet". El Estado y las empresas, distribución de riquezas. Roles invertidos
5)La Tutela Urgente como freno judicial, ante la globalización criolla.
6)Pago provisorio e inmediato, luego del dictado de sentencia favorable.
7)De Lege Ferenda.
8)Conclusión
Prólogo.-
Este trabajo intenta reflejar de manera general, la relación entre el fenómeno de la globalización y el nuevo rol del Estado. A partir de ello, trataremos de establecer el impacto causado en nuestro país, dentro del ámbito previsional. El trabajo pretende actuar como disparador, para que, buceando en el ordenamiento jurídico, los operadores y el órgano jurisdiccional busquen soluciones alternativas, para atemperar o morigerar los impactos negativos de la mundializacion. Dejando abiertos, algunos caminos que permitan unaTutela Urgente, para uno de los sectores mas castigados por este cambio político-legislativo; la clase pasiva.
Introducción.-
Si bien es cierto que hay temas que son una invitación diaria al debate y a la reflexión, no siempre se alcanza a comprender la verdadera repercusión que los mismos tienen en ciertos ámbitos del derecho.
La globalización paso de ser una palabra de moda, fácilmente vocalizable, y lejanamente Europea, a ser un signo de interrogación en la planificación del futuro de nuestro Estado.
Diariamente, podemos observar la desazón que invade a la clase pasiva, cuando siente, que es presa permanente de inequívocos signos de ajustes y saneamiento de finanzas.
Su impotencia, se manifiesta, frente a la obra del "legislador global", que a través de la ley de solidaridad provisional y la ley 24655, dispuso la creación de un nuevo fuero, estrenando un procedimiento, que lejos de convertirse en una solución a los problemas, puso un obstáculo mas a la esperanza de los jubilados.
Ya condenados a emprender un larga peregrinación en sede administrativa, de no prosperar su reclamo, ahora los espera el SUMARIO camino judicial. Pero lo alarmante del caso, es que, con la introducción de una etapa judicial mas, en oportunidades, aún con sentencia favorable en primera instancia, no les alcanzan los años para proseguir con las siguientes etapas.
El nudo medular de este trabajo radica precisamente en aportar una solución inmediata, que satisfaga las necesidades primarias de los beneficiarios del sistema previsional, cumpliéndose materialmente con el mandato constitucional instituido en el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna.
La globalización y el sistema democrático
Los grandes procesos de reforma del Estado en Latinoamérica, fueron consecuencia de la globalización. Aquel país que no se alineara o se adaptara a las exigencias del "mundo moderno", estaba condenado a luchar contra la miseria y el ostracismo.
Así, el capitalismo global, que desempeña un rol preponderante en la economía mundial, se fue constituyendo en una especie de Supra Estado, con poder suficiente para decidir, no solo la economía, sino el destino político de una Nación.
En conceptos de Joachim Hirsch, la globalización significa, que el Estado, queda cada vez mas subordinado al dictado de leyes que aseguren el espacio nacional como una localización para el capital productivo.
La globalización importa una subordinación de las economías nacionales a las exigencias de una economía global.
El Estado de competencia, busca proveer, en pugna con otros Estados, las condiciones apropiadas para seducir al capital móvil global, atraerlo hacia sus costas y tenerlo en su territorio nacional. Aquí es, donde el Estado de competencia, entra en colisión con las condiciones generales de los gobiernos democráticos.
En estas democracias, la flexibilización, la desregulación y la liberalización son medios tendientes a asegurar condiciones propicias para la explotación y subordinación del Estado nacional a manos del mercado. De esta manera, el mercado mundial, se convierte en una herramienta para establecer en esos Estados democracias de bajo costo, legitimándose así el nuevo totalitarismo de la sociedad civil.
Hoy, la idea sobre el capital dependiente del trabajo se desecha, la relación ya no se da entre capital y trabajo, sino entre capital y capital. Por ello toda expresión de descontento de la clase trabajadora es de menor importancia para el desarrollo del capitalismo, que el conflicto entre diversos sectores del capital.
El capitalismo nacional, se caracterizó por un espacio social y económico cerrado, instrumentado por el Estado de Bienestar que permitía algún tipo de seguridad social y de igualdad.
Esta primaria forma de capitalismo fue desplazada por el capitalismo global, dando el Estado de Bienestar paso al Estado de competencia.
Así, como una relación simbiótica, el Estado de competencia se moviliza política y económicamente por entero, con la finalidad de allanar el camino para la llegada de estos capitales, asegurándoles, la explotación de las ventajas comparativas.
En oportunidades, las consecuencias de esta unión suelen dejar secuelas irrecuperables. Fragmentaciones culturales, sociales y políticas cada vez mas marcadas, traducidas en pocos nuevos ricos y muchos nuevos pobres, que inevitablemente culmina con un "apartheid social".
En definitiva el modelo de globalización neoliberal, lleva implícito un proceso de des-democratización de los países latinoamericanos, pues para atraer y retener la producción generada por el capital global dentro de sus fronteras, construyen una democracia encorvada y de raíces poco sólidas.
De la Privatización al "Estado Bulímico" o "Estado Diet". El Estado y las empresas, distribución de riquezas. Roles invertidos
Una de las formas de materialización del neoliberalismo esta dada por el proceso de privatización, y en especial, el acaecido sobre las ramas de servicios (distribución de agua y electricidad, transportes y telecomunicaciones, bancos y seguros) que son un buen cebo, para atraer a los movimientos de capitales. Por lo general, estas eran monopolios de Estado en la mayoría de los países, o estaban reservadas a las empresas locales. Todo eso ha cambiado en los años ochenta, gracias a la "privatización y a la desregulación" que aparecen aquí como los medios para eliminar los obstáculos a la mundialización.
La transformación de la relación Estado-empresa hace que el primero realice un desplazamiento en el cumplimiento del rol social que se espera de él. Por eso delega de facto a las empresas, la tarea de garantizar el desarrollo socio-económico del país. Asistimos de esta manera a la privatización del rol social. Este cambio de fondo admite un efecto importante, en la medida en que el Estado, considerado representante del interés general, dispone de una base más estrecha de acción que la empresa mundializada, cuyos intereses orientan la acción de este.
Así compartimos con Petrella que "En el marco actual de la mundialización de la tecnología y de la economía, son los sujetos con vocación particular y portadores de intereses particulares los que "manejan" y "orientan" la acción de los sujetos con vocación general, portadores del interés público".
Advertimos con claridad una disociación creciente entre el "poder económico mundializado" y el "poder político nacional".
El papel del Estado y sus posibilidades se ven limitados en sus funciones redistributivas, por las exigencias del sistema financiero global, al que los Estados deben adaptar sus políticas. Según Castells "las reglas del juego inscritas en los mercados financieros obligan a asegurar tasas de ganancia a los inversores que definitivamente desplazan la generación de riqueza hacia la empresa privada, limitando la redistribución".
El perfil de políticas sociales desarrollado en América Latina, como las reformas institucionales que se están llevando a cabo en la región, no parecen ser capaces de enfrentar los principales problemas que caracterizan la relación entre el Estado y la sociedad, y por añadidura, se encuentran en la raíz de la crisis de gobernabilidad por la que está atravesando América Latina.
En lo residual, podemos observar algunos vestigios de la burocracia Estatal. La administración como una gran maquina de impedir, es una retrospectiva desalentadora que actúa como un fantasma del pasado, que regresa para aleccionarnos sobre lo que nos conviene.
Podemos afirmar entonces, que no existe una teoría económica de la distribución, por cuanto ésta es el efecto combinado de estrategias económicas y de políticas públicas orientadas a ese fin. En otras palabras, aunque la reducción de la pobreza esté determinada por el crecimiento económico, esta condición necesaria es insuficiente, ya que no todo crecimiento genera distribución de la riqueza producida. Las variables que intervienen, en esta compleja relación causal, son de naturaleza política, ya que se refieren a valores acordados, opciones adoptadas y estrategias político-institucionales implementadas, que condicionan el resultado social del proceso de crecimiento.
En conclusión, la globalización del capitalismo neoliberal, quebranta las bases democráticas, la capacidad reguladora y restringe la soberanía política del Estado nacional. Esto nos habla de cómo los gobiernos locales están siendo objeto de un experimento estratégico, de un nuevo proceso de redefinición de las relaciones entre el Estado y la sociedad.
El comportamiento de los mercados de capitales, entre otras cosas, es como apuntara anteriormente, un factor preponderante en la toma de decisiones económico-políticas. Estas decisiones, luego plasmadas en leyes, deben ser objeto de estudio, interpretación y posterior aplicación por el órgano jurisdiccional.
La Tutela Urgente como freno judicial, ante la globalización criolla.
El principal dilema de América Latina ha sido la tentativa, frustrada la mayoría de las veces, de conciliar un Estado moderno con una sociedad arcaica. En otras palabras, el problema de la gobernabilidad en la región está fundado en la contradicción paradójica que se establece al tratar de mantener un orden jurídico y político basado en el principio de la igualdad básica entre los ciudadanos y, al mismo tiempo, preservar el mayor nivel mundial de desigualdad en el acceso a la distribución de la riqueza y de los bienes públicos.
Sonia Fleury[i]
" ... Nunca olvidare una experiencia que tuve cuando visite Argentina en 1982 para examinar la montaña de deudas que ese país había acumulado. Busqué a varios políticos que habían formado parte de gobiernos anteriores y les pregunte como manejarían la situación. Como un solo hombre, dijeron que aplicarían la misma política que habían seguido cuando estaban en el gobierno. Rara vez me había encontrado con tantas personas que aprendieran tan poco de la experiencia..."
George Soros[ii]
Una actitud cavernaria, seria no abrirnos ante los inminentes cambios producidos por el "mundo tecnológico".
Sin embargo en la argentina nuestro afán de particularidad nos distingue, y le dimos un marco criollo a la globalización. Así varios sectores sociales fueron "sacrificados en su nombre".
Invocando el poder de los decretos, acompañado por la necesidad de una reforma y la urgencia por seducir a los grandes capitales, se encontró un marco conceptual apto, con el que se llevo a cabo este proceso de jibarización del Estado.
Algunos de los efectos de la globalización criolla, estuvieron plasmados en la gestación, entre otras, de leyes de la talla de la 23982, la 24241, y la 24463 y en fallos de la magnitud de "Chocobar Sixto Celestino".
Pero fundamentalmente, lo que nos importa aportar, son eventuales soluciones y a ellas nos abocaremos de inmediato.
Pago provisorio e inmediato, luego del dictado de sentencia favorable.
La problemática que comúnmente se plantea tanto para los abogados como para los integrantes del poder judicial, en los beneficios previsionales en general, es explicarle a quien necesita "justicia inmediata" que -con suerte- tendrá "justicia aleatoria".
La naturaleza alimentaria del crédito cuestionado, sumado a la edad y al estado de salud de los litigantes debe erigirse en el estandarte que allane el camino hacia una justicia inmediata.
Consciente de ello, se impone el arbitrio de medidas necesarias, para que el cumplimiento de una sentencia favorable en primera instancia, no se torne ilusorio por el transcurso del tiempo. Y no se convierta a la misma, en una mera declaración incapaz de tutelar aquello para lo cual fue dictada.
¿Que alternativa puede presentarse para ordenar el pago provisorio e inmediato de una resolución favorable?
Desde la delegación de la administración de justicia de los particulares, a manos del Estado, los particulares bregan por una justicia activa, no solo en el equilibrio del decisorio sino también en su celeridad.
En el caso en cuestión, por lo expuesto precedentemente respecto a la naturaleza misma del crédito, se requiere una respuesta inmediata; una Tutela de Urgencia, pues por mas que se obtenga sentencia favorable esta sería solo declarativa, ya que el transcurso del tiempo agravaría el daño o no se evitaría su producción. En el particular y en ciertas ocasiones, una reparación pecuniaria no puede reponer el bien jurídico dañado ( sobre todo cuando esta en juego la vida y la dignidad de las personas). La doctrina es unánime en cuanto a la necesidad de pronta respuesta a estos casos de extrema urgencia, daño inminente o irreparable
El concepto de tutela urgente ha sido recientemente introducido por la doctrina nacional (Morello, Peyrano, Berizonce), por influencia de la doctrina Italiana.
El primero de los autores citados ha expresado en su trabajo las nuevas dimensiones del proceso civil[iii] que por la falta de reglamentación y por la comodidad que brindan las figuras análogas para suplir esa tutela provisoría, nos valemos del régimen de las "providencias cautelares".
Dentro del genero de la tutela urgente, pueden convivir distintas especies, entre ellas podemos destacar:
1) Las cautelares clásicas.
2) las decisiones anticipatorias.
3) las medidas autosatisfactivas.
Para reseñar algunas particularidades distintivas diremos; de las primeras que no constituyen un fin en si mismas sino que son el medio o la herramienta para asegurar el resultado útil de la sentencia de merito, se dictan inaudita parte ( se ordenan sin oír previamente a la contraparte), son provisorías ( pueden ser revocadas, dejadas sin efecto, modificadas), y son accesorias (dependen de un proceso principal y, si fueron interpuestas en forma autónoma, dentro del plazo de 10 días deberá interponerse la demanda, para que no opere de pleno derecho la caducidad).
En las segundas, el órgano jurisdiccional, se expide en todo o en parte sobre la misma materia que será o seria objeto de la sentencia final, atribución o utilidad que probablemente obtuviese el peticionante, pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada material..
La anticipación puede darse:
1) Previo a oír al demandado.
2) Luego de contestada la demanda.
3) Concluida la faz probatoria.
4) Con posterioridad a la sentencia y antes de ser elevado el expediente por recurso concedido
5) En el tribunal del recurso.
La técnica anticipatoria al decir de Marinoni[iv] no es nada mas que una "Técnica de distribución del "onus" (carga) del tiempo en el proceso".
Mucho tienen en común la tutela anticipada y la cautelar, ambas integran el genero de tutelas de urgencia; pueden reunir según el momento de su concesión, los mismos requisitos para su admisión; el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el otorgamiento de una contracautela.
Estas semejanzas, junto con el vacío legal en materia de tutelas de urgencia, permite que se disfrace con el nombre de medida cautelar una tutela anticipatoria.
Las medidas autosatisfactivas, por su parte, son aquellas medidas autónomas, (no necesitan servirse de una acción principal) que dan solución a cuestiones urgentes, agotándose en si mismas una vez satisfecha la solicitud..
Los derechos y deberes entre alimentante y alimentado, están reglados en nuestro Código Civil, donde en su artículo 375 permite la fijación de alimentos provisorios.. Su fundamento, esta dado en la premura que el mismo se preste en ese momento y no mas tarde.
La necesidad de aguardar la firmeza del decisorio de primera instancia, resulta en ciertos casos desmedida, en consideración a la apremiante situación del reclamante. Es precisamente en esta etapa donde el juzgador tiene "certeza del derecho invocado", y debe impedir que el mismo se frustre. Para ello deberá tener presente, los factores habituales en este tipo de proceso, donde el pago se limita a partidas presupuestarias y donde cualquier recóndito argumento que pueda dilatar el proceso es utilizado. Frente a esto aparece como desmedido que la carga del tiempo de duración del proceso pese sobre el administrado.
El rol del órgano jurisdiccional y en especial del juez no debe ser imparcial, si por imparcialidad se entiende la quietud y el simple deber de observar y proveer los requerimientos de los litigantes.
En este tipo de juicios donde se discuten cuestiones de neto contenido alimentario y esta en juego en esencia el derecho a la vida y a la dignidad de las personas(sin alimentos ni salud, no hay subsistencia digna), la consecuencia nefasta de preservar la igualdad aparente y ritual no esta a la altura de un magistrado que se precie como tal. El efecto de preservar solamente lo antedicho, sin contemplar la desigualdad de actuación de los intervinientes, se constituiría en un valladar infranqueable para el acceso a la justicia.
El rol del juez actual, debe ajustarse al compromiso de arbitrar los recaudos necesarios para un conocimiento justo de la litis y un efectivo cumplimiento del decisorio. No nos detengamos solamente en pensar que el interés privado del actor es el único lesionado. El "interés publico", a través de la administración de justicia se subvierte, pues se utiliza el proceso para fines que no son aquellos respecto de los cuales debe servir.
La pretendida imparcialidad no debe ser ciega a la desigualdad sustancialmente manifiesta entre los litigantes.
A esta altura, no subsisten dudas respecto de la necesidad de abrir las puertas de los juzgados, para ventilar los despachos, con el renovado aire de la doctrina de la Tutela de urgencia, y de esta manera, facilitar la solución de problemas puntuales como los del sector pasivo.
No debemos olvidar la importancia de este beneficio provisorio, ya que el mismo engloba la asistencia medica, a través de la obra social correspondiente.
Cuando el administrado cuenta con una sentencia de primera instancia apelada, deberá producirse una inversión de distribución del "onus" (carga) del tiempo en el proceso, y para ello el mejor ropaje jurídico, es el de la Tutela anticipatoria.
El beneficiario de esta tutela, no tendrá en principio derecho al cobro del retroactivo. Solo adquirirá tal derecho, una vez firme el decisorio.
DE LEGE FERENDA.
Cumpliéndose con lo establecido en el C.P.C.C.N, la apelación en los juicios sumarios debe concederse con efecto suspensivo. Creo necesario que el legislador establezca una salvedad, los juicios previsionales, que si bien por el artículo 15 de la ley 24463 tienen ese tramite, deberían ser una excepción, y permitirse la apelación con efecto devolutivo. El fundamento lo podemos encontrar por analogía en el procedimiento establecido en la acción de alimentos, (artículos 638 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 375 y 376 del Código Civil) donde la sentencia no admite recursos con efecto suspensivos, sino tan solo con efecto devolutivo.
Como puede concebirse que la obligación entre particulares sea una y entre el Estado y un particular otra, respecto de un crédito de neto carácter alimentario.
El rol del Estado, respecto de la seguridad social, esta siendo reducido a su mínima expresión, pero esto de ninguna manera puede violentar el orden jurídico en general, ni crear un super privilegio en favor de quien se supone debe velar por la tutela del interés general.
Conclusión:
Tal vez es hora de reconocer que el apego estricto a las normas, pretendiendo que lo que no esta específicamente contenido en ellas no existe en la realidad, es hoy un resabio histórico antifuncional.
Patricia Ferrer[v]
La llegada de un nuevo milenio nos encuentra, globalización criolla mediante, con un Estado flaco, con sectores sociales con necesidades básicas sin cobertura, y con un alto deber de compromiso por parte de las instituciones en la búsqueda de soluciones alternativas que pongan freno a la "masacre global".
Quisiera cerrar este trabajo, con una reflexión de Enrique Mariscal, "Ya no hay abuelos que convoquen con sus cuentos, pues en estos tiempos, se encuentran demasiado ocupados con reclamos virulentos". Recuperemos para ellos su lugar. Reinstalemos la magia del "érase una vez".
[i].Doctora en Ciencias Políticas, docente del Indes-BID, Washington.
[ii].George Soros, Crisis del capitalismo Global, Sociedades abiertas en peligro.
[iii].Morello, Augusto M., Las nuevas dimensiones del proceso civil (espacios ganados y trayectorias), J.A. del 2-11-94
[iv].Abraham Luis Vargas, Medidas, Teoría General de los procesos urgentes, en Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal Culzoni, pag. 91, año 1999.
[v]."El Proyecto de Unificación del Derecho Privado de 1998. Una legislación avanzada para la República Argentina". Semanario Jurídico Córdoba, 19-07-99, pag. 113